最高法院刑事-TPSM,107,台上,1762,20180523,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1762號
上 訴 人 毛世立
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106 年8 月17日第二審判決（106 年度上訴字第858 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15560 、15561 、24837 、24838 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人毛世立上訴意旨略稱：㈠其有施用第二級毒品甲基安非他命的習慣，本案並未查獲其有與購毒者聯絡、交易扣押在案（下稱扣案）的第二級毒品甲基安非他命，即使其有交付新臺幣（下同）15萬元給同案被告林宗杰，並持有大量毒品，亦不能逕認其係出於營利的意圖購入毒品。

原判決就其主觀上是否有營利的意圖，並未於所認定的犯罪事實內明白記載，已不足為適用法律的依據，復未說明憑以認定其係基於營利的意圖，合資販入毒品的證據及理由，僅憑臆測認定其有對外販售營利的意圖，有「違反證據法則」、「理由欠備」及「不適用法則」之違法。

㈡原判決是憑林宗杰於偵查中的證述，認定其與林宗杰合資販入甲基安非他命。

然其始終供稱交付15萬元給林宗杰是用以清償欠款，而林宗杰於警詢證稱：扣案的甲基安非他命是我所有等語；

於偵查中證稱：購毒的現金17萬元是賭博贏來的，上訴人沒有錢。

是「阿凱」叫我去買，不是上訴人派我去等語；

於第一審證稱：上訴人欠我賭債二、三十萬元，還我15萬元，並未叫我去買毒品。

我未告訴上訴人拿錢的用途等語。

原審單憑共犯林宗杰反覆、矛盾的證述，認定其犯罪事實，有判決「不適用法則」及「適用法則不當」之違法。

㈢原審採納行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）民國97年11月3 日管檢字第0000000000號函（下稱本件管制藥品管理局函）示內容，認定其意圖營利而販入甲基安非他命，惟卷內並無該項資料。

即使認此屬法院職務上所已知之事實，原審亦未依刑事訴訟法第158條之1 規定給予其陳述意見的機會，採證自屬違法。

㈣請求勘驗林宗杰的偵訊（105 年8 月2 日）錄音光碟，查明檢察官有無誘導詢問，致林宗杰的陳述不得為證據的情形。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收銷燬的判決，駁回其在第二審的上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑的證據及認定的理由。

並對如何認定：上訴人與林宗杰合資17萬元（含上訴人交付的15萬元及林宗杰自有的2 萬元），推由林宗杰前往高雄購買扣案的甲基安非他命；

證人林宗杰於偵查、第一審的證詞關於上訴人交付該15萬元的目的部分，何者可採，何者不可採；

扣案的甲基安非他命總純質淨重456.0377公克，依本件管制藥品管理局函示甲基安非他命致死劑量為1 公克計算，顯超出一般施用者持有的數量；

上訴人與林宗杰係基於營利的意圖，購買扣案的甲基安非他命，非為供己施用；

上訴人否認犯罪的辯解，不足採信；

上訴人與林宗杰尚未賣出販入的甲基安非他命，為未遂犯；

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

除下述採用本件管制藥品管理局函為違法外，從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。

四、次查：㈠原判決犯罪事實欄已記載上訴人與林宗杰共同基於意圖營利而販入甲基安非他命的犯意聯絡，合資販入扣案的甲基安非他命，伺機販賣（見原判決第1 頁），並無上訴意旨所指犯罪事實未記載營利意圖的情形。

㈡原判決是依據林宗杰於偵查、第一審的指證、上訴人於警詢、偵查及原審的供述、扣案的甲基安非他命查獲處所、由何人分、包裝，參考上訴人曾向林宗杰探詢購毒管道及2 人授受15萬元前後的互動情形（見原判決第6 至9 頁），而認定上訴人係與林杰宗合資購毒，並非以林宗杰的指證為唯一證據。

㈢林宗杰固於警詢證稱：扣案的甲基安非他命是我所有云云（見105 年度偵字第15560 號卷第24頁背面）；

於105 年6 月14日偵查中證稱：購毒的現金17萬元是賭博贏來的，上訴人沒有錢云云（見105 年度偵字第15560 號卷第62頁背面）。

然上訴人自己承認有交付15萬元予林宗杰，林宗杰之後於105 年10月4 日偵查中亦明白指證：上訴人拿15萬元給我，交代要買甲基安非他命等語（見原判決第6 、7 頁）。

況扣案的甲基安非他命如果為林宗杰單獨所有，何以林宗杰購得扣案的甲基安非他命後，立刻交由上訴人藏放、一起分裝？上訴人又何必與林宗杰分帳？（見原判決第8 頁）林宗杰於警詢、105年6月14日偵查中的證詞，難以採信。

原判決雖未說明，於判決無影響，不能執為適法上訴第三審的理由。

㈣扣案的甲基安非他命經分裝成不同重量的12包，其總純質淨重達456.0377公克，即使依上訴人於警詢所供，一次施用甲基安非他命1 公克，1 日大約施用3 次（見105 年度偵字第15 561號卷1 第20頁背面）計算，扣案的甲基安非他命仍顯超出其施用所需的數量。

原判決依憑扣案的甲基安非他命保存不易，經預先分裝成數包，且數量龐大，顯超出一般施用者所需。

上訴人與林宗杰的經濟狀況及上訴人前因販賣甲基安非他命，經第一審判處罪刑確定等情，認定其等係意圖營利而販入扣案的甲基安非他命（見原判決第11至13頁），自屬有據。

㈤原審審判長未於106 年8 月3 日審判期日提示本件管制藥品管理局函，並告以要旨。

原判決仍採用該函所示內容，為判斷上訴人犯罪的依據（見原判決第12頁），固屬違法。

然除去該函，綜合上開其他證據，仍足以認定上訴人的犯行，該項違法顯於判決無影響，自不能執為適法上訴第三審的理由。

㈥本案未查獲上訴人有與購毒者聯絡、交易扣案的甲基安非他命，不影響上訴人販賣未遂罪的成立，自不足為上訴人有利的認定。

㈦本院為法律審，無從調查事實。

上訴人上訴本院後，始聲請勘驗林宗杰的偵訊錄音光碟，欲證明檢察官誘導詢問，自非適法上訴第三審的理由。

五、上訴意旨置原判決的論敘於不顧，僅憑己見，再為事實上的爭辯，並對原審採證認事的職權行使及於判決無影響的事項，任意指摘，與上述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日