最高法院刑事-TPSM,107,台上,1766,20180523,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1766號
上 訴 人 陳文龍
呂麗珠
共同選任辯護人 巫宗翰律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月15日第二審判決（106 年度上訴字第1374號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵續一字第34號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳文龍、呂麗珠上訴意旨略稱：㈠商業會計法係為使商業會計資訊詳實，上訴人等開立如原判決附表四所示的發票並非為實際交易，而係供借款所用，與商業會計法無涉。

又商業會計法係就會計事項的發生加以規範，有會計事項的發生始有會計憑證的適用，但彼等僅係在發票影本填載，並沒有實際交易，也沒有申報，與商業會計法毫無關係，原判決有適用法律錯誤的違法。

㈡倘本案上訴人等確有如原判決附表一、二所示犯行，該行為時間密接，行為方式相同，被害法益主體及被害法益同一，借得金錢，均供其所經營之松蔚工業股份有限公司使用，應論以接續犯。

原判決恣意限縮接續犯的適用，一方面認定開立發票借款之行為，係屬詐術，另一面卻又認為上訴人開立發票係不同犯意，而無接續犯適用，顯有裁判矛盾的違法。

三、惟查原判決撤銷第一審的科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處陳文龍、呂麗珠如原判決附表一、二所示共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實各罪刑（均為5罪）。

就該重罪部分，已詳細說明認定犯罪事實所憑的證據及認定的理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪的辯解，不能夠採信；

統一發票乃證明事項經過而為造具記帳憑證所根據的原始憑證，明知為不實的事項，而開立不實的統一發票，即犯商業會計法第71條第1款的罪；

上訴人等明知不實而填製如原判決附表四編號1至6所示的統一發票，當然生損害於他人或公眾，構成上開犯罪；

上訴人等5 次犯行，沒有辦法當成數個舉動的接續行為，應予分論併罰；

均依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、上訴意旨置原判決的論敘於不顧，徒憑己見，為事實上的爭辯，並對原審採證認事的職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上的程式，應予駁回。

五、裁判上一罪案件的部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分的上訴合法為前提，如該上訴不合法律上的程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

次按刑事訴訟法第376條第1項第4款所規定的案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤的判決，並諭知有罪的判決，被告或得為被告利益上訴的人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人等所犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，屬該款的罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，依上開說明，當然不得上訴第三審法院。

而得上訴的商業會計法第71條第1款填製不實重罪部分的上訴既不合法律上的程式，應從程序上予以駁回，關於想像競合所犯詐欺取財輕罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日