最高法院刑事-TPSM,107,台上,1889,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1889號
上 訴 人 吳伶俐
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106 年9月7日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第15號，起訴案號：原臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵緝字第1670號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定：上訴人吳伶俐有於民國102年8月31日（下稱案發日）凌晨2 時11分許，在高雄市鳳山區瑞竹路附近某肉圓店，以新臺幣（下同）2,500 元的價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.8 公克予張宏裕，並向張宏裕收取前開價金，嗣張宏裕發覺所購得之甲基安非他命重量不足，向上訴人反應，上訴人乃於翌日退還300 元予張宏裕之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑7年5月），固非無見。

二、惟查：刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。

而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」

雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。

又對向犯（對向性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。

以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；

衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；

其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂之賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查或核心偵查，都祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然。

三、原判決認定上訴人有前揭販賣甲基安非他命予張宏裕之犯行，無非係依憑證人張宏裕之指證，且張宏裕並未因本案而遭刑事追訴，其無虛偽證述上訴人販賣第二級毒品，以獲得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑寬典之動機；

另依卷存如原判決附表（下稱附表）之通訊監察譯文記載，張宏裕於案發日凌晨1時8分許，撥打行動電話與上訴人聯絡時，僅問上訴人「有辦法那樣嗎」，上訴人即回答「多少」，張宏裕再告以「半半」後，上訴人並再未進一步與張宏裕確認雙方買賣標的、種類、數量等交易事宜，所為顯與一般商業交易往來迥異；

且上訴人在選擇雙方交易地點時，亦甚注意該地點是否安全，並予篩選，顯見上訴人與張宏裕交易之物品，並非其所稱之高粱酒及茶葉；

參酌上訴人曾於101年4月間，因販賣甲基安非他命，經臺灣高雄地方法院以102年度訴字第451號刑事判決宣處有期徒刑3年7月確定，而張宏裕於101 年1月3日，亦因施用甲基安非他命，經同法院以100年簡字第6714號判決宣處有期徒刑2月確定，有前開判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，渠等應深知第二級毒品之販賣，係屬非法之行為，故為防止警方之監聽及查緝，於相互以電話聯絡時，當以雙方所知悉之「暗語」為之，是張宏裕前開通話所談到的「半半」，應以其證稱：係指「半錢的半錢」，即重量0.8 公克的甲基安非他命等語，為可採信，而上訴人所辯：該「半半」是指我要賣1,000元的高粱酒及1,500元的茶葉給張宏裕云云，則不足憑採等情，為其論據。

四、然稽諸卷內資料，上訴人雖坦承如附表之通訊監察譯文所載，為其於案發日以持用之門號0000000000行動電話，撥打張宏裕持用之門號0000000000行動電話的對談內容，其中並談及「半半」等語之事實，惟始終否認有販賣甲基安非他命予張宏裕之犯行，辯稱：張宏裕因向我借款未果，致懷恨在心，且為巴結綽號「龍哥」的人，而設詞誣陷我販賣毒品給他，其實前述所稱「半半」，是指我要賣1,000 元高粱酒及1,500元茶葉給張宏裕，並已於案發日凌晨2時11分許，交付各該高粱酒及茶葉給張宏裕，並收取價款2,500 元，但因我曾從裡面偷取部分茶葉沖泡，被張宏裕發現，才退還300 元價款予張宏裕等語；

而證人張宏裕於偵查及第一審中，雖均指證其有於首揭時、地，以2,500 元的價格，向上訴人取得毒品等情，但此屬該證人片面之詞，且張宏裕於偵查時，原係證稱：「（案發日）我要跟吳伶俐購買『安非他命』，『半半』意指0.8 公克的『安非他命』，通話中我說是朋友要的，其實是我自己要購買，因為如果吳伶俐知道是我要購買的，就會先拿錢，拖欠我『安非他命』。

交易地點要在鳳山市（已改制為高雄市鳳山區）瑞竹路附近的肉圓店旁，我以2,500元跟吳伶俐購買0.8公克的『安非他命』……」等言（見偵查卷第1宗第138頁），嗣於第一審中，則改稱：「這通電話（指於如附表編號1所示於案發日凌晨1時8分7秒時撥打之電話）是在聯絡我叫被告（指上訴人，下同）幫我買『安非他命』，因為之前有遇到過被告，有問過被告有無毒品可以買，這通電話就是當天聯絡被告幫忙買『安非他命』的事情」、「（這裡說的『半半』是什麼意思？）半錢的半錢，是指『安非他命』的重量」、「（這通電話有無提到價金是多少？）2,500 元」等詞（見第一審卷第79頁），亦即關於其究係向上訴人購買安非他命抑是請上訴人幫忙購買安非他命乙情，前後證述不一，已有瑕疵可指；

且依卷附通訊監察譯文載示，其中除如附表編號1的通話，有：「A（指張宏裕）：有辦法那樣嗎」、「B（指上訴人）誰要處理阿」、「A：我朋友啦」、「B：多少」、「A：蛤」、「B：多少」、「A：半半」、「B：錢拿了沒有」、「A：你在哪裡，我叫他馬上過來」，及編號2的通話，有：「B：喂，歐勒偷（音譯），你給他開多少」、「A：25阿」、「B：你神經病喔」、「A：不然哩」、「B：你不給他開13那你賺什麼」各等詞，而似曾提到數量或金額外，其餘似僅為通常的對話，既未明言彼此欲交易毒品，亦無一般代表海洛因、甲基安非他命之「硬的」、「軟的」或「女的」、「男的」等毒品暗語；

另張宏裕於偵查或第一審中，雖指稱：如附表編號1 所示通訊監察譯文內所稱「半半」，係指「半錢的半錢」、「即重量0.8 公克」的毒品云云，但「半錢的半錢」究竟是指何意？由字義觀之，尚非無疑，倘其係指「半錢的一半」，然1 錢等於3.75公克，「半錢的一半」應約為0.93公克，亦非張宏裕所稱的「0.8 公克」；

再張宏裕於偵查或第一審時，均指其係向上訴人購買或請上訴人幫忙購買「安非他命」，而「安非他命」與「甲基安非他命」係屬不同的第二級毒品，原判決既係依憑張宏裕之前開證詞，資為論罪之部分基礎，何以卻認定本案上訴人販賣予張宏裕的毒品為「甲基安非他命」？又臺灣高雄地方法院102年度訴字第451號刑事判決，係認定上訴人於「101年4月間」，與姜進島共同觸犯販賣「甲基安非他命」罪，而同法院100 年度簡字第6714號刑事判決，則認定張宏裕於「100年9月4日23時為警採尿時，回溯96 小時內某時」（原判決誤載為101 年1月3日）觸犯施用「甲基安非他命」罪，有該2 判決書影本在卷可稽（見第一審卷第22頁及本院卷），該2罪的犯罪時間，既均在本案發生約1、2年前，張宏裕復坦陳其並未因本案而遭刑事訴追，則前述2案件似與本案毫無關係。

則依首揭說明，如附表所示之通訊監察譯文及前開臺灣高雄地方法院刑事判決，能否憑為證人張宏裕在偵查或第一審中，有關指述向上訴人取得「安非他命」證詞的補強證據？即非無疑。

則本件究竟尚有無其他事證，足資佐證上訴人確有張宏裕所指之前揭犯行？仍待研求，本院前次撤銷發回時，業已指摘及此，原審猶未進一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，仍難昭折服。

五、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第163條之2第1項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。

惟所謂不必要，依同法條第2項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。

倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原判決認定上訴人有販賣第二級毒品之犯行，係以證人張宏裕之證述，為其主要依據。

然上訴人之辯護人於原審更審時，已具狀主張：張宏裕曾因幻聽、幻覺、被害恐懼等情形，致罹患精神分裂症（即思覺失調症），乃向國軍高雄總醫院及財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院求診，倘張宏裕確患有該疾病，則其證述之憑信性，即有疑慮，實難作為不利於上訴人之證據等語，並請求調查（見原審上更㈠卷第 1 宗第 54、55 頁）。

而原審更審經向前開 2 醫院函調張宏裕之病歷等資料，上面記載：張宏裕確自89年間起，至106年5月10日止，陸續因罹患「思覺失調症」，有幻聽、自言自語及被害妄想症狀等情形，曾在該2 醫院住院或就診等情（見同上卷第2宗第1至52頁）。

則張宏裕罹患「思覺失調症」是否已影響其前開陳述之真實性？即尚欠明瞭，原判決未予斟酌及說明，仍依據張宏裕的證言，資為不利於上訴人之認定，自難謂為適法。

六、上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，且原判決認定之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日