最高法院刑事-TPSM,107,台上,1897,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1897號
上 訴 人 黃慈生
選任辯護人 凃逸奇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月8 日第二審判決（106 年度上訴字第60號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第7783、9181號，同年度毒偵字第1641號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃慈生上訴意旨略稱：㈠原審認證人陳文宗於審理中有刑事訴訟法第159條之3第3款規定「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，但原審並未按陳文宗於第一審的戶籍地址臺北市○○區○○區00號4 樓之7 合法送達傳票及執行拘提，且未調閱陳文宗的戶籍資料，也未確認陳文宗有無因另案羈押或在監執行，僅向臺北市○○區○○區00號地下1 層之2 等地址送達傳票及執行拘提，與上述規定情形不合。

陳文宗於警詢的陳述，無證據能力。

原判決認定陳文宗於警詢的陳述，有證據能力，有適用法則不當及調查未盡之違法。

㈡陳文宗的尿液檢驗報告，呈嗎啡及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，可見陳文宗除施用第一級毒品海洛因外，亦施用甲基安非他命。

陳文宗於警詢、偵查中指證是購買海洛因，記憶可能有誤。

又證人李基隆於另案警詢時供稱：忘記上訴人買什麼毒品等語，之後於審理中雖就販賣第一級毒品認罪，然仍供稱無法確認販毒細節等語，自不能因李基隆經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以105 年度訴字第85號判決判處販賣第一級毒品罪刑，就認定其是向李基隆購買海洛因。

又其於民國104 年5 月5 日先與陳文宗各向李基隆購買半兩甲基安非他命，有該日17時38分的通訊監察譯文可證明。

其後於同日21時53分接獲高銘陽來電詢問，乃將甫購得的部分甲基非他命部分售予高銘陽。

原判決附表1 編號8 、11交易的毒品均為甲基安非他命，來源都是李基隆。

原審誤認該附表1 編號8 部分是陳文宗委請其向李基隆購買海洛因，且未依毒品危害防制條例第17條第1項規定就編號11部分減免其刑，有調查未盡及判決適用法則不當之違法。

㈢上訴人雖於第一審否認原判決附表1 編號11的犯行，然已於原審坦承犯行，犯罪態度不同，量刑基礎已變更，原審仍執為量刑依據，未予減輕。

該附表1 編號10、11部分的量刑均屬不當，並有適用法則不當及理由不備之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如原判決附表1 編號8 所示幫助施用第一級毒品、編號10、11所示販賣第二級毒品均累犯各罪刑（販賣部分，處有期徒刑）及沒收等之判決，駁回其在第二審的上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：證人陳文宗於審理中有刑事訴訟法第159條之3第3款規定「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，陳文宗於警詢時陳述，有證據能力；

陳文宗於104年5月5日委請上訴人以新臺幣（下同）8千元價格，向李基隆購買半錢海洛因，成立幫助施用第一級毒品罪。

上訴人辯稱：是向李基隆購買甲基安非他命，不足採信；

原判決附表1 編號10、11部分，上訴人的自白與事實相符，堪以採信；

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、次查：㈠原審已調閱陳文宗的戶籍地址，並查詢其無在監在押情形，有個人基本資料查詢結果及臺灣高等法院出入監簡列表附卷可查（見原審彌封袋）。

又陳文宗的戶籍地址，已由臺北市○○區○○區00號4樓之7遷至臺北市○○區○○區00號地下1層之2，原審按新址送達傳票及執行拘提，自無不合。

陳文宗經原審合法傳喚、拘提，都未到庭，合於刑事訴訟法第159條之3第3款規定「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形。

原判決認定陳文宗於警詢時的陳述，有證據能力，並無上訴意旨所指違法情形。

㈡原判決是依憑證人陳文宗於警詢、偵查中的指證、上訴人的供述、原判決附表1 編號8 所示的通訊監察譯文等證據，參酌證人李基隆因販賣海洛因予幫忙購毒的上訴人，經士林地院以105 年度訴字第85號判決判處販賣第一級毒品罪刑，及陳文宗指證104 年5 月5 日、24日兩次購買毒品重量、價金比例的一致性，認定上訴人是向李基隆購買半錢的海洛因無誤（見原判決第12、13頁）。

而陳文宗的尿液檢體，經檢驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（見104 年度偵字第7783號卷第437 頁），僅能證明陳文宗曾施用甲基安非他命及海洛因。

至李基隆於另案審理中未始終認罪及陳述販毒細節，並無礙其犯行的認定。

原審未說明上述事項如何不足為有利上訴人的認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審的理由。

㈢原判決附表1 編號8 交易的毒品是海洛因，即使依照104 年5 月5 日的通訊監察譯文，上訴人自己有向李基隆買一半的毒品，也是海洛因，與編號11交易的毒品為甲基安非他命不同，上訴人自無供出編號11的毒品來源可言。

原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，並無違誤。

㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項。

原判決已敘明第一審判決就附表1 編號10、11部分，以上訴人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，且不受其於原審坦承編號11犯行的影響，予以維持。

既未超過法定刑度，亦無違背公平正義的情形，屬裁量職權的適法行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅對原審採證認事、量刑的職權行使及於判決無影響的事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日