最高法院刑事-TPSM,107,台上,1977,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1977號
上 訴 人 曾勁傑
選任辯護人 葉力豪律師
上 訴 人 吳怡欣
選任辯護人 粘怡華律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2 月14日第二審判決（106 年度原上訴字第111 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵字第1811號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、曾勁傑、吳怡欣販賣第三級毒品（即原判決附表一編號1 至10所示）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾勁傑有其事實欄一之㈡、㈢、㈤、㈥、㈨、㈩所載單獨或共同販賣第三級毒品愷他命共6 次，以及吳怡欣有其事實欄一之㈠、㈣、㈥、㈦、㈧所載單獨或共同販賣第三級毒品愷他命共5 次之犯行，因而維持第一審就上開部分論上訴人2 人以販賣（或共同販賣）第三級毒品罪（曾勁傑共6 罪、吳怡欣共5 罪），於均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號1 至10「主文」欄所示之刑，並宣告相關之沒收及追徵，及就曾勁傑所犯上開6 罪及吳怡欣所犯上開5罪所處之刑，與其等所另犯之持有第三級毒品純質淨重20公克以上各1 罪部分所處之刑（上開部分均另予駁回，詳如後述），分別合併定其應執行刑為曾勁傑有期徒刑6 年及吳怡欣有期徒刑5年2 月之判決，而駁回上訴人2 人在第二審對此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人2 人均於偵查及事實審法院審理時自白此部分之犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

曾勁傑、吳怡欣上訴意旨均略以：伊等於警詢時曾供出其毒品來源係綽號「小胖」之吳益宸，並向警方提供吳益宸之行動電話號碼。

惟第一審就本件有無因伊等供出毒品來源而查獲吳益宸一節向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）函查結果，桃園地檢署雖函復稱：尚查無特定之上游云云，惟其上揭函復之內容，並非具體明確。

乃原審未再向桃園地檢署查明上情，遽引用桃園地檢署上開函復之內容，認伊等所為核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定減輕或免除其刑之要件不合，而未依上開規定減輕或免除其刑，殊有可議云云。

吳怡欣上訴意旨另略以：伊本件所為僅係與施用毒品者互通有無之小型零星交易，犯罪情節及危害社會之程度均屬輕微，而有情輕法重之情形，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

原審未詳細斟酌上情，而未依上開規定對伊酌減其刑，亦有未洽云云。

惟查：㈠、原判決就上訴人2 人本件所為何以並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，已說明上訴人2人雖均供稱其等毒品之來源係綽號「小胖」之吳益宸。

然第一審就警方及檢察官有無因上訴人2 人之上開供述而查獲毒品上游（即吳益宸）一節，向桃園地檢署函查結果，經該署函復稱：尚查無特定之（毒品）上游等情，有該署民國106 年6 月26日桃檢坤仁106 偵1811字第000000號函附卷可稽，因認上訴人2 人本件所為與毒品危害防制條例第17條第1項所規定減輕或免除其刑之要件不符，自不得依上開規定予以減輕或免除其刑等情綦詳（見原判決第11頁第8 至20行）。

核其此部分論斷，尚非無據，則桃園地檢署既已函復法院查無特定之（毒品）上游，縱原審再向桃園地檢署函查上情，亦非即得據以為有利於上訴人等之論斷。

況於原審審判期日經審判長訊問上訴人2 人「尚有何證據請求調查？」時，上訴人2 人及其等在原審之選任辯護人均答稱「無」等語，亦未聲請原審就上開事項再向桃園地檢署函查，有卷內原審審判筆錄可查（見原審卷第154 至155 頁）。

從而，原審因而未就同一事項再向桃園地檢署函查上情，自不能指為違法。

而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人2 人於向本院提起第三審上訴後，復就第一審已詳加調查及說明之事項再事爭執，並指摘原審未就上情再予調查為不當云云，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑時所應審酌之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。

原判決已說明吳怡欣雖請求依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。

惟毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減。

又毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生諸多家庭破碎及社會治安之問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及為反毒之宣導，吳怡欣對此自不能諉為不知。

乃吳怡欣卻漠視法令規定，為圖私利而多次為販賣第三級毒品之犯行，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情。

且吳怡欣前揭犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無情輕法重之情形，故吳怡欣本件所為並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第11頁第21行至第12頁第4 行），核其此部分論斷及裁量權之行使並無顯然違法或不當之情形。

吳怡欣上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴人2 人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，以及原審裁量權之適法行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其等對於販賣第三級毒品部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、曾勁傑、吳怡欣持有第三級毒品純質淨重20公克以上（即原判決附表一編號11、12所示）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人2 人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即上訴人2 人如原判決事實欄二、三所載持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，亦已上訴）。

而刑事訴訟法第376條第1項前段各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件原判決關於上訴人2 人持有第三級毒品純質淨重20公克以上（即原判決附表一編號11、12）部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第11條第5項論處罪刑之判決，該部分法定最重本刑為有期徒刑3 年，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且經第一審及原審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人2 人猶對於此部分一併提起上訴，顯均為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日