最高法院刑事-TPSM,107,台上,2042,20180524,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2042號
上 訴 人 江國勳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年3 月23日第二審判決（106 年度上訴字第1255、1256號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5465號，追加起訴案號：同署106 年度偵字第10875 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人江國勳有其事實欄一之㈠（即其附表一編號1 ）所載販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，以及有其事實欄一之㈡（即其附表一編號2 、3 ）所載販賣第三級毒品愷他命共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於如其事實欄一之㈠（即其附表一編號1 ）所載販賣甲基安非他命1 次部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第1項及同條第2項之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑2 年6 月，及諭知相關之沒收及追徵。

另維持第一審關於如其事實欄一之㈡（即其附表一編號2、3 ）所載販賣愷他命共2 次部分，論上訴人以販賣第三級毒品共2 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑3 年7 月，及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人就上開販賣第三級毒品共2 罪部分在第二審之上訴，並就上訴人前揭撤銷改判（即販賣第二級毒品1 罪）及上訴駁回（即販賣第三級毒品共2 罪）部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年10月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白上開犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊並無犯罪前科紀錄，雖因一時失慮而為販賣毒品之犯行，然伊販賣毒品之次數及所得均屬甚少，並於犯罪後坦承犯行，態度良好。

又伊目前有穩定之工作，而家中有未成年之子女待扶養，依其情形尚非無可憫恕之處。

乃原判決未依刑法第59條之規定減輕其刑，殊有欠當云云。

惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

原判決已說明上訴人明知販賣毒品係屬危害社會秩序甚鉅之重罪，猶意圖營利而為本件販賣毒品之犯行，其犯罪情節並無何情堪憫恕之處。

又上訴人所為如原判決附表一編號1 所載販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第1項及同條第2項之規定予以遞減輕其刑，以及如原判決附表一編號2 、3 所載販賣第三級毒品共2 罪部分，於均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，已均無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第7 頁第6 行至第8 頁第3 行），核其此部分裁量權之行使並無顯然違法或不當之情形。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決前揭裁量權之適法行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又上訴人經第一審論處轉讓禁藥、偽藥共4 罪部分，業經上訴人於原審審理時撤回第二審上訴確定（見原判決第10頁倒數第2 行至第11頁第1 行），併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日