最高法院刑事-TPSM,107,台上,2086,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2086號
上 訴 人 田炳麟
蔡慶明
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月28日第二審判決（107 年度上訴字第76號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度毒偵字第1829、1836號、106年度偵字第5293、6810號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人2人販賣毒品及田炳麟施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人田炳麟有其事實欄所載如其附表（下稱附表）自行販賣第一級毒品海洛因2次、自行販賣第二級毒品甲基安非他命7次；

田炳麟與黃獻德（業經原審量刑確定）共同販賣第一級毒品3 次；

田炳麟與上訴人蔡慶明共同販賣第一級毒品2 次、共同販賣第二級毒品1 次；

蔡慶明有其事實欄所載如附表自行販賣第一級毒品3 次；

蔡慶明與黃獻德共同販賣第二級毒品1 次；

田炳麟另有施用第一級毒品之犯行，因而維持第一審分別論處田炳麟、蔡慶明以販賣第一級毒品罪刑（連同自行及共同販賣部分，田炳麟共7 罪、蔡慶明共5 罪，均累犯）、販賣第二級毒品罪刑（連同自行及共同販賣部分，田炳麟共8 罪、蔡慶明共2 罪，均累犯，以上販賣第一級、第二級毒品各罪皆為相關沒收及追徵價額之宣告）、論田炳麟以施用第一級毒品罪刑（累犯，田炳麟以上各罪主刑不得易科罰金部分，定應執行刑為有期徒刑14年8 月）之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、田炳麟上訴意旨略以：其於偵、審時業已坦承犯行，並供出上游，態度良好，且販賣毒品獲取利潤微薄，原判決雖就其販賣第一級毒品部分，先後依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑，惟量刑仍屬過重；

就販賣第二級毒品部分，原判決未審酌其所為無從與大毒梟比擬，而未適用刑法第59條酌減其刑；

就施用第一級毒品部分，其固曾因施用第一級毒品經判刑有期徒刑7 月，惟迄今已隔10年之久，其犯後態度良好，第一審判處有期徒刑9 月，猶嫌過重，原判決未予減輕，均有適用法則不當之違法云云。

三、蔡慶明上訴意旨略以：其並非販賣毒品之「大盤」，亦非販毒主嫌，僅為獲得免費施用毒品之蠅薄小利，始參與販毒，且其母因末期腎病變，每週需進行血液透析治療，懇請就販賣第二級毒品依刑法第59條酌減，並減輕販賣第一級毒品之量刑云云。

四、惟查：刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。

原判決已敘明第一審判決以上訴人2 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量處其刑，並與所定之執行刑經整體評判，予以適度之刑罰折扣，尚屬允當，予以維持。

既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，亦與罪刑相當原則無悖，均屬裁量權之行使，自難指為違法。

原判決復對上訴人2 人所犯販賣第二級毒品部分，依其等於偵、審中自白減輕其刑後之法定最低刑度有期徒刑3 年6 月，尚無使一般人認仍失之過苛，亦無情輕法重、情堪憫恕之情事，不符上開酌減其刑要件等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明，自不得指為違法。

五、上訴人2 人上訴意旨徒以自己說詞，對原判決量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其 2人此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、蔡慶明施用第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件蔡慶明不服原審判決，於民國107 年4 月11日對原審判決全部提起上訴，嗣於107 年4 月20日補提「刑事上訴第三審理由狀」，惟並未就施用第一級毒品罪部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

叁、上訴人2人施用第二級毒品部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

本件上訴人2 人施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審均論以毒品危害防制條例第10條第2項之罪之判決，駁回其等在第二審之此部分上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人2 人提起上訴，為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 張 智 雄
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日