最高法院刑事-TPSM,107,台上,2150,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2150號
上 訴 人 許登翔（原名許美國）
選任辯護人 蘇明道律師
錢冠頤律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年8 月31日第二審判決（106 年度上訴字第566 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵緝字第1354、1355號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人許登翔（原名許美國）上訴意旨略稱：㈠我販賣毒品，主觀上係基於一個概括之犯意，客觀上著手實行預定有數個反覆同種類販賣行為，且各行為間具有時空密接性，應屬「集合犯」之包括一罪，原審徒以「社會通念」的籠統概念，遽認本件無「集合犯」的適用，顯然判決理由欠備。

尤以，我前於「民國104 年8 月23日起至同年12月13日間」，所為販賣毒品犯行，曾經臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第540 號刑事案件（下稱前案），判處罪刑確定，而本件販賣毒品的時點，均在前開確定判決的犯罪時間內，具有時間相近、密接性，與前開確定判決，當屬「同一案件」，為確定判決效力所及，基於一事不再理、雙重危險禁止原則，本件應為免訴判決，始為適法。

原審不察，仍為有罪裁判，自有判決不適用法則的違誤。

㈡我所販賣第二級毒品的對象非多，且多被賒帳，實際利得僅新臺幣1,000 元，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害程度，尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，不符合罪責相當性及比例原則；

況我在同一期間內的犯罪事實，遭割裂、分別起訴及審理，而受有較重執行刑的不利益，客觀上當足以引起一般之同情，應有刑法第59條的適用。

詎原審未綜合全部情狀，猶量處重刑，合併定應執行刑更長達5 年2 月，實嫌過重，顯然違法、失當云云。

三、惟查：㈠第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

再者，犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；

抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；

或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

又刑事法上集合犯的概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。

是關於集合犯的判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上法律規範本來意涵、實現該犯罪目的必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行的常態與社會通念等因素。

就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品乃屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度的立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之，此為本院向來之見解。

再者，同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固定有明文。

但案件是否同一，猶應以被告及犯罪事實是否均相同為斷。

原判決業於理由欄貳─三─㈣─⒈內，以近2 頁篇幅，詳為說明上訴人本件各次販賣毒品行為，如何不應評價為包括一罪的「集合犯」，及何以與前案非屬「同一案件」的理由，並析述：上訴人係為實現牟利之犯罪目的，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係出於1 次犯罪決意，且多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，更不應評價為集合犯之包括一罪，否則即與法律規範本質相違，自應予以分論併罰；

又前案既本諸同旨，就上訴人前次販賣毒品各行為，為一罪一罰之評價，縱使本案部分購毒者與前案相同，但兩案的犯罪時間、地點、金額，既不相同，難認為「同一案件」。

經核於法並無不合。

此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，自作主張，妄指違法，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈡關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。

而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。

反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。

原判決既於理由欄貳─三─㈣─⒊內，詳敘本件無刑法第59條減刑規定適用的理由，並說明：上訴人無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣毒品予他人，毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；

再者，本件販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，參酌上訴人各次販賣毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，並無情輕法重的情形。

另就其附表一、附表二編號1 至6 部分，維持第一審論處上訴人以轉讓禁藥罪（宣處有期徒刑7 月）、販賣第二級毒品6 罪（均適用「自白毒品犯罪」減刑規定，各宣處有期徒刑3 年8 月）之科刑判決，駁回上訴人此部分的第二審上訴，於理由欄貳─三─㈠內，利用近頁文字，說明如何可以維持第一審此部分量刑之理由。

就其附表二編號7 （即撤銷改判）部分，以上訴人責任為基礎，於理由欄貳─四內，說明審酌其具體之主、客觀、前案紀錄、犯罪所生危害、販賣毒品數量、所得非鉅、智識程度、家庭、經濟狀況等刑法第57條各款所列事項，就其所犯販賣第二級毒品，亦適用「自白毒品犯罪」減刑規定，於法定本刑「7 年以上有期徒刑」減輕的範圍內，宣處有期徒刑3 年8月。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

原判決復就上訴人前開撤銷改判及上訴駁回部分，合併定其應執行刑為5 年2 月；

而其所犯前揭各罪中，刑期最長者為3 年8 月，及各刑合併之刑期為26年3 月（即外部性界限），客觀上既未逾法定刑度，從形式上觀察，未違背法規目的內部性界限、上揭外部性界限，核無濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當原則的情形存在。

此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑、刑之酌減職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，均不能認為適法的第三審上訴理由。

依上說明，應認本件上訴人之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日