最高法院刑事-TPSM,107,台上,2177,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2177號
上 訴 人 陳裕凱
選任辯護人 王信凱律師
蔡崧翰律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9 月21日第二審判決（105 年度上訴字第2729號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵續字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳裕凱有其事實欄一所載意圖營利，容留使未滿18歲之A 女（代號00000000000 ，姓名、年籍資料詳卷）為性交易，以及有其事實欄二所載意圖營利，媒介使未滿18歲之A 女為性交易之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以意圖營利，容留使未滿18歲之人為性交易罪（累犯），處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，暨宣告相關之沒收及追徵，以及論上訴人以意圖營利，媒介使未滿18歲之人為性交易罪（累犯），處有期徒刑3 年6 月，併科罰金3 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，暨宣告相關之沒收及追徵，並就上訴人所為上開2 罪所處之有期徒刑及罰金，合併定其應執行刑為有期徒刑5 年，併科罰金5 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決引用卷附伊與A 女所使用通訊軟體「臉書」對話之內容（下稱「臉書」對話內容），作為認定伊有其事實欄一、二所載分別容留、媒介A 女為性交易犯行之依據，然上開「臉書」對話內容並未出現「性交易」或「援交」等與性交易有關之字句，是上開對話內容未必與容留、媒介A 女為性交易有關，尚不得作為A 女所為不利於伊證詞之補強證據。

原判決並未詳細說明上開「臉書」對話內容，與伊本件被訴分別容留、媒介A 女為性交易間，如何具有關聯性之理由，遽引用上開「臉書」對話內容作為A 女所為不利於伊證詞之補強證據，殊有欠當。

㈡、A 女所證述之內容前後矛盾，顯有瑕疵，乃原判決對於A 女所為顯有瑕疵之證詞，並未加以調查釐清，亦未說明其為如何斟酌取捨之理由，遽引用A 女之證詞作為不利於伊認定之依據，尚有未合。

又原判決似以伊所為之辯解前後不一而不可信，作為認定伊有分別容留、媒介A 女為性交易犯行之依據，然伊所為之辯解縱不可信，若非另有積極證明伊犯罪之證據，亦不得以此遽認伊有容留、媒介A 女為性交易之犯行。

乃原審在無積極證據之情形下，遽認伊有本件分別容留、媒介A 女為性交易之犯行，殊有可議。

㈢、伊於原審審理時曾聲請傳喚證人程○珺到庭訊問，以查明A 女究係自己與男客約定為性交易？抑係由伊分別容留、媒介其與男客為性交易？乃原審以本件待證事實已臻明確，認無再為上開調查之必要，並於本件並未查獲有相關性交易帳冊等資料可為佐證之情形，遽認伊有本件分別容留、媒介A 女為性交易之犯行，尚有未洽云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有本件分別意圖營利而容留、媒介A 女為性交易各1 次之犯行，已引用A 女所為不利於上訴人之證詞，以及上訴人對本案相關供述情節，暨上開「臉書」對話紀錄等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳；

對於A女所為前後不盡一致之證詞，亦已說明其為如何斟酌取捨之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第5 頁第4 行至第10頁倒數第2 行），核其論斷與經驗、論理法則無違，並無上訴意旨㈡所指之違法情事。

上訴意旨㈡所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，依上述說明，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、原判決引用卷附上開「臉書」對話內容作為A 女證詞可信之補強證據，雖該「臉書」對話內容並未出現「性交易」或「援交」等字句。

然稽諸原判決於其理由內所為之說明，該「臉書」對話內容均係A 女於進行性交易前後，與上訴人就性交易有關之事項（例如：上訴人計畫使A 女以經血佯裝處女，嗣A 女傳送其月經將來潮之訊息予上訴人，上訴人即回傳「……摳我馬上安排……他等很久了」等語）為聯繫交談。

且原判決並已說明A 女所為之證詞，經核俱與卷附上開「臉書」對話內容相符等情綦詳（見原判決第5 頁倒數第5 行至第6 頁第6 行、第6 頁倒數第9 行至第7 頁第9 行、第7 頁第16行至第8頁第14行）。

是該「臉書」對話內容與A 女所為不利於上訴人之證詞間，顯然具有相當之關聯性，原審未在判決中一併就上情是否具有關聯性加以說明，雖略欠周延，但顯然對於本件判決結果並無影響，尚不能執此指摘原判決違法。

上訴意旨謂卷附上開「臉書」對話內容並未出現「性交易」或「援交」之字句，難認與本件A 女與男客性交易有何關聯性，而據以指摘原判決援引上開「臉書」對話內容作為A 女證詞之補強證據為不當云云，無非就不影響於判決結果之枝節問題，漫加爭執，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。

原判決已說明上訴人在原審雖聲請傳訊證人程○珺，用以證明A 女係自行與男客約定從事性交易，上訴人並未分別容留、媒介A 女與男客為性交易等情。

然稽諸原判決附表編號7 所載之「臉書」對話內容，上訴人曾傳送：「一堆客戶……在等妳」之訊息予A 女，暨A 女於最後並提醒上訴人將「（性感）照片存起來」等情以觀，堪認A 女傳送性感照片予上訴人之目的，係供上訴人招攬性交易客人之用，可見A 女並非自行與男客約定從事性交易，而係由上訴人分別容留、媒介其與男客為性交易，因認本件待證事實已臻明確，核無再為上開調查之必要等情綦詳（見原判決第8 頁倒數第9 行至第9 頁倒數第6 行）。

核其論斷與上開規定意旨無違，自不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原審有調查未盡之違法，同非適法之第三審上訴理由。

至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日