最高法院刑事-TPSM,107,台上,2202,20180613,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2202號
上 訴 人 高欽賢
選任辯護人 劉欣怡律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9月20日第二審判決（106年度上訴字第1646號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第19031號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、原判決認上訴人甲○○有原判決事實欄所載妨害風化之犯行明確，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑。

固非無見。

二、按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第379條第6款所明定。

同法第371條亦規定，第二審法院不待被告陳述而逕行判決者，以被告業經合法傳喚，無正當之理由不到庭者為限。

又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條、第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，上開送達之規定於刑事送達文書所準用。

而被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院陳明，刑事訴訟法第55條第1項前段定有明文，此之陳明，無論以言詞或書面聲明其住居所或事務所者，均為合法，倘先後陳明之處所有不符者，以最後為準。

本件原審民國106年9月6日上午審判期日之傳票，均於同年8月9日分別送達於上訴人之戶藉址新北市○○區○○路00巷0弄0樓、居所桃園市○○區○○路000號（下稱桃園址），均因郵務機關未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將上開傳票分別寄存於新北市政府警察局永和分局得和派出所及桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所。

卷查，上訴人固曾於106年2月24日第一審行準備程序時陳明居所地分別位於上開桃園址及新北市土城區○○路000號6樓（下稱土城址），惟於第一審106年4月10日及同年月19日審判期日已當庭以言詞變更居所地僅為土城址，並陳明該址為送達地址，載明於第一審審判程序筆錄。

是本件原審前開審判期日傳票，未對上訴人陳明之居所為送達，反而送達上訴人未實際居住之戶籍址及桃園址，顯未合法送達，原審不待上訴人到庭陳述，逕為論處罪刑之判決，依首揭說明，難認適法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日