最高法院刑事-TPSM,107,台上,2206,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2206號
上 訴 人 葉湧昱（原名葉宇哲）
紀華民
上 一 人
選任辯護人 王昌鑫律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年10月2日第二審判決（106年度上訴字第1246號；
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第1363、1742、1970、2009、4796、5505號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

二、上訴人葉湧昱（原名葉宇哲）上訴意旨略稱：㈠證人即購毒者洪銘益於警詢及偵查中，供稱係以賒欠方式，向我取得價值新臺幣（下同）1 千元的愷他命，但於審理中，卻改稱是以一手交錢，一手交貨的方式交易毒品，可見其前後證述矛盾，豈能採信？原審卻仍為我不利的認定，顯有不公。

㈡原判決僅以洪銘益的證述為憑，但既無任何購毒聯繫的電話通聯譯文可佐，而警方於民國l04年5月12日下午4 時41分許，在彰化縣鹿港鎮○○路0 段00號「57檳榔攤」外的行車紀錄所擷取的照片，充其量只是顯示洪銘益駕車的畫面，並未攝得雙方交易毒品過程，縱然洪銘益採尿送驗結果，呈愷他命類陽性反應，但此僅足證明洪銘益於驗尿前，確曾施用愷他命，尚無法證明該愷他命是我所提供。

何況，愷他命於人體有代謝時程，原審就洪銘益驗尿呈陽性反應的數值，未函詢醫療院所，俾憑以推論其施用的時間，進而釐清洪銘益所施用的愷他命，是否確實為上揭交易之物，原審不加詳查，遽行判決，自有應調查之證據，未予調查的違誤。

㈢一般販賣毒品者，本身通常染有毒癮惡習，但我經採尿送驗結果，既呈陰性反應，可見無施用毒品的跡象；

又據洪銘益所證，其購得之毒品，係採小包裝式等語，而衡諸警方係突襲性前來查緝，根本無任何時間可供我或洪茂富（按共同販賣第三級毒品犯行，業經第一審判刑確定）湮滅相關販毒物證，若我確有與洪茂富以「57檳榔攤」為據點，共同販賣愷他命，理應在該檳榔攤內，查獲例如磅秤、分裝袋，甚或供稀釋用之相關販毒工具，益見洪銘益之指述難信，當應為我有利的認定，原審卻為相反之認定，尚嫌理由欠備。

三、上訴人紀華民上訴意旨略稱：㈠我於警詢、偵查中，一再供明扣案的24包愷他命，是向「57檳榔攤」所購買，雖然我於第一審105年5月5 日審理中，就此有不同的供述，實因距離檢警查獲之104年2月8日，已經1年餘，難免記憶模糊、難期正確陳述，原判決卻逕認我的供述不一，並以我購買該24包愷他命的時間，是在我各次販賣愷他命之後，進而認定我持有該24包愷他命，不能為被訴的販賣行為所吸收，而應另行偵辦，其論理自有瑕疵。

㈡依據我於104年2月9日偵查、同年3月11日警詢、偵查，及105年5月5日於第一審的供述，可知我自始均供稱是從「103年10、11月間」，即向「57檳榔攤」購買大量愷他命，扣案的24包愷他命，就是我購進而尚未用盡所留存者，而原判決附表（下稱附表）認定我各次販賣愷他命的時間，係在103 年12月31日至104年1月25日（實係29日），確實是在我向「57檳榔攤」購入上揭毒品之後；

參以我雖然陳稱同時向「臺中阿偉」與「57檳榔攤」各購買25包愷他命，但「臺中阿偉」部分，僅曾稱是於104年1月底左右購買，「57檳榔攤」部分，則多次陳述係自103 年10、11月起即購入，顯見我於附表各次販賣愷他命的來源，並非全部來自「臺中阿偉」，原判決卻逕認我是在104年1月底才購得該24包愷他命，時間已在附表各次販毒之後，顯未依憑證據而為認定，自有違誤。

㈢我的毒品上手洪茂富、葉湧昱，雖因涉嫌販賣愷他命給證人洪銘益、謝鍵成、梁靖邦、吳秉軒、蔡燦捷、許民宗等6 人，另遭警偵辦，但此屬他案，顯與販毒給我乙案無關；

而我遭警查獲販毒時，檢警尚未有我向何人購買愷他命的確切情資，且我於103 年11月17日遭檢舉販毒，嗣受監聽蒐證，於104年2月8日遭搜索，並於同年、月9日警詢時，坦承愷他命來源之一為「57檳榔攤」，檢警才於同年、月24日搜索「57檳榔攤」，並查扣15根的Ｋ菸，同年5 月12日拘提洪茂富、葉湧昱到案，吳秉軒則是於同年2月3日指證其毒品來源，至於洪銘益、謝鍵成、梁靖邦、蔡燦捷、許民宗等人，更是遲於同年5 月才指證洪茂富、葉湧昱是其等毒品來源。

故檢察官起訴我時，亦於起訴書內，明確記載是我檢舉毒品上手而查獲洪、葉2 人上開販毒犯行，請依法減輕其刑等旨。

原判決竟置起訴書所載內容於不顧，逕認我販毒來源不能證明為洪茂富、葉湧昱。

如此，顯與卷內客觀事實不合，而有判決理由不備的違誤。

㈣依據我於第一審105年5月5 日審理中，所供述向「臺中阿偉」及「57檳榔攤」購買愷他命的價格、重量，對照本案遭查扣的24包愷他命（每包）重量約1.7公克、純度96.8%等情以觀，顯見該24包愷他命，每包重量與我向「57檳榔攤」購買者，較為近似，故我依據使用情形，判斷被查扣的愷他命，是向「57檳榔攤」購買，應非虛妄；

而由於毒品分裝後，外觀相同，我又是在相近的時間，分別向他們購買，復已時隔1 年多之後，始於第一審為上揭供述，本無法單憑肉眼或記憶，即可明確辨知每包毒品是向何人購買，自不應遽認我所述不實；

另我曾以「鹿港」、「57檳榔攤」、「臺中阿偉」3 個毒品來源的品質，向第一審法官說明，「鹿港」的品質最差，「臺中阿偉」的品質最好，「57檳榔攤」的品質不穩定，施用後，有時會頭暈，有時不會，則扣案的24包愷他命，是屬於「57檳榔攤」品質穩定的高純度毒品，即有可能。

從而，我既供述毒品來源為葉湧昱、洪茂富，縱未經法院採認為葉湧昱、洪茂富販毒的證據，但我並非為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯，嗣後被判決無罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑條文的適用，原判決竟未依此減刑，自有違誤。

四、惟查：按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

至於同法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查的必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無未盡調查證據職責的違法可言。

衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。

然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足。

㈠葉湧昱部分：⒈原判決此部分主要係依憑：葉湧昱坦承受僱於洪茂富所經營的「57檳榔攤」，係其員工，遭警查獲當天，確實在該檳楖攤內（洪茂富亦同時在場）的部分自白，核與洪茂富所供相符；

洪銘益於偵查及歷審中，再三指證確有於104年5月12日，至「57檳榔攤」，向葉湧昱購得價值1千元的愷他命1包，並詳言：「一開始我是先問洪茂富有沒有愷他命，洪茂富說有，但是（這一次）我沒有買，而下一次，我去買，就找葉湧昱，葉湧昱就從香菸盒拿出愷他命給我」等語的證言；

顯示洪銘益確有駕車前往「57檳榔攤」外停放，並走進檳榔攤，嗣後外出駕車離去的行車紀錄擷取照片；

洪銘益翌日到案說明，經採尿送驗，確呈愷他命陽性反應的濫用藥物檢驗報告，可見洪銘益所供向葉湧昱購毒施用可信；

另參諸洪茂富亦矢口否認和葉湧昱共同販賣毒品，但經第一審判刑，即折服、未上訴，有該判決可稽之情，益見洪銘益指證無誤等證據資料，乃認定葉湧昱確有如原判決犯罪事實欄二所載之犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論葉湧昱以犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪，宣處有期徒刑4年6月（依刑法第59條規定減刑）。

⒉原判決對於葉湧昱否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⑴洪銘益雖於第一審中，一度證稱當天有拿1 千元給葉湧昱，雙方一手交錢，一手交貨，但旋即更正稱當天「沒有付錢」給葉湧昱；

嗣於原審中，再度明確證述當天是「賒欠、沒有交錢」給葉湧昱等語。

是洪銘益就有無交付購毒款項乙節，前後所言固有不符，但稽諸洪銘益於案發隔日所製作的警詢筆錄中，已指稱：104年5月12日購買1千元的愷他命1包，「當天是欠款」等語，因該警詢筆錄既係洪銘益於購毒後翌日所製作，衡情記憶較為深刻，參以洪銘益尚證述另有他次向葉湧昱購毒（未經起訴），致洪銘益一時記憶混淆，既已於嗣後歷審中明確釐清，自不得遽謂洪銘益向葉湧昱購買愷他命的證述全不可採。

又洪銘益證稱與葉湧昱、洪茂富之前均不認識，葉湧昱亦直承與洪銘益不熟，彼此自無任何仇隙或金錢糾紛，足見洪銘益無設詞誣陷之虞。

⑵販賣毒品者，主要係基於營利的意圖，而為販賣毒品的行為，尚與自身有無施用毒品，不具絕對關聯，此由從事販毒者，不乏明知毒品危害人體身心，自己不吸毒，卻屢以販賣毒品、賺取豐厚利潤的實例可知。

⑶目前販毒的型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販毒者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易的情形，經深入查證，倘機會掌握得宜，或可查獲與販毒有關的毒品、販毒工具（如電子秤、帳冊、分裝袋等物），然該等證據，僅為補強證據之一，並非販毒者為警查獲時，必須一併查扣該等物品，才可認定。

尤其在從中轉手毒品，單純賺取價差的小額交易情形下，方法快速、簡單，性質上，更非必須使用任何販毒工具，自不能以本件未查獲毒品、磅秤、分裝袋等工具，即為有利於葉湧昱的認定。

㈡紀華民部分：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來的情形，此為各別行為、分別處罰的當然法理。

倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品的時間，即令該正犯或共犯確因被告的供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品的時間，惟其被查獲的案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均仍不符上開應獲減免其刑的規定。

原判決對於紀華民所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⒈紀華民就扣案之24包愷他命，究係向何人購入乙節，歷次供述雖不一致，惟紀華民於警詢、偵查及歷審中，均供稱：該24包愷他命是於104年2月8日（星期日）為警查獲前1個星期六所購入等語；

按此推算，即為同年1 月31日，係在紀華民附表各次販賣毒品（即於103年12月31日至104年1 月29日期間）之後，足見該扣案之愷他命，不可能為紀華民上揭販毒時，即已持有，自不可能供其為附表各次販毒所用。

⒉觀諸紀華民於104年2月9日警詢、偵查；

同年3月11日警詢、偵查；

第一審105年5月5 日審理中，就扣案之24包愷他命，究竟是向何人、以何價錢、購買多少數量，前後供、證述，並不一致，已非無疑，而紀華民雖於第一審中，供稱：差不多那個時間，向「臺中阿偉」、「57檳榔攤」購買各25包愷他命，我都放在一起使用，「57檳榔攤」的品質比「臺中阿偉」的差，扣案的愷他命，原則上都是購自「57檳榔攤」等語，但紀華民於104年2月9 日最初警詢時，已明確供述其甫於上星期三（按係同年、月4日）向「57檳榔攤」購買「1包」0.8公克Ｋ他命；

上週六（按係同年、月7日）凌晨2 時甫向「臺中阿偉」購買「25包」愷他命，每包約1.8 公克等情，根本未供述是同一時間向「臺中阿偉」及「57檳榔攤」各購買25包愷他命之情（參以扣案的24包愷他命，每包重量約1.7多公克、純度96.8%，核與紀華民所供向「臺中阿偉」購得乙情相符）；

且當第一審提示扣案之愷他命鑑驗書，並告知其純度為96.8%之後，紀華民旋即改稱：其實那24 包，我真的不記得是向「臺中阿偉」，還是向（「57檳榔攤」）葉湧昱購得（「57檳榔攤」的Ｋ他命施用後，比較沒效果）等語，顯見紀華民上揭所述扣案之24包愷他命係購自於葉湧昱乙情，並非可採。

⒊葉湧昱與洪茂富被訴共同販賣愷他命給紀華民部分，因僅有紀華民個人供述而已，別無其他證據可資佐證，業經第一審判決葉湧昱、洪茂富無罪確定，自無從據為紀華民附表所示各次販毒犯行的毒品來源確為葉湧昱的認定，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑要件。

㈢以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

各上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，割裂、異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，皆不能認為適法的第三審上訴理由。

㈣綜上所述，應認上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日