最高法院刑事-TPSM,107,台上,2222,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2222號
上 訴 人 張昌銘
選任辯護人 羅子武律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9 月28日第二審判決（106 年度侵上訴字第173 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第1105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張昌銘有其事實欄所載對於本件案發時年僅滿15歲之少年A 男（代號0000A-000000，民國00年0 月間出生，姓名及其餘年籍資料均詳卷）為強制猥褻之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對少年犯強制猥褻罪，於依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑後，處有期徒刑10月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決於理由內既謂伊以生殖器觸碰A 男臀部長達數十分鐘之久，又謂伊碰觸A 男之時間分別長達2秒、9 秒、18秒及28秒之久云云，其所為之說明前後矛盾，遽為不利於伊之認定，尚有未合。

又原判決關於諭知伊無罪部分，係以該部分並未錄得伊觸碰A 男生殖器等畫面為由，認尚不得僅憑A 男有瑕疵之單一指述，遽認伊有該部分之犯行，而為伊無罪之諭知。

然原判決關於認定伊有其事實欄所載對A 男為強制猥褻犯行部分，卻又認A 男所為不利於伊之證詞並非出於虛構，而引為不利於伊之認定，其所為之說明前後亦有矛盾。

㈡、伊於本件案發當時並未以生殖器碰觸A 男身體達數十分鐘之久。

且依案發現場錄影光碟所顯現之內容，伊亦未以身體碰觸A 男之生殖器。

另伊於警詢時之所以供稱伊下體有鼓起等語，係為配合警方和解之要求而為不實之供述，尚不得作為伊犯罪之證據。

又縱伊有不小心碰觸及A 男身體之情形，亦僅該當於性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，應不構成強制猥褻罪，乃原判決遽論伊以強制猥褻罪，殊有欠當。

㈢、原判決認定伊於案發當時知悉A 男係12歲以上未滿18歲之少年，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以加重其刑。

而A 男於案發時雖身著學生制服，並背著繡有「○○中學」字樣之書包，惟參照「○○中學（學校名稱詳卷）」另設有高中部，而依我國高中學生有不少年齡超過18歲者，以及伊與A 男之身高相當等情以觀，尚難遽認伊知悉A 男係12歲以上未滿18歲之少年。

乃原判決在無明確證據之情形下，遽認伊知悉A 男係12歲以上未滿18歲之少年，而依前揭規定加重其刑，殊有可議。

㈣、本件原判決所引用之補強證據，俱不足以證明A 男所為不利於伊之證詞為可信，而原判決所依憑之證據及理由，亦均不足以證明伊有對A 男為本件檢察官所起訴之強制猥褻犯行，乃原審對相關事實未詳予調查釐清，在無明確證據之情形下，遽行認定伊有對A 男為本件強制猥褻之犯行，自有未洽。

又原判決於量刑輕重之審酌時，說明伊犯後並未與A 男及A 男母親達成民事和解，亦未賠償其損害等旨，然此與事實不符，請求鈞院調取本案相關民事訴訟卷宗，以查明伊於本案之民事損害賠償事件調查及審理時，是否曾多次表示同意給付A 男及其母親所請求賠償之金額新臺幣（下同）30萬元。

另伊於原審判決後之107 年2 月14日，已依與本案相關之民事訴訟判決之結果，將15萬元及利息匯予A 男母親所委任之律師，有匯款委託書1紙可證，可見伊並非全無賠償A 男等之意思。

原判決以伊並未與A 男及其母親達成民事賠償和解，作為其量刑輕重之依據，殊有欠當。

㈤、原審當庭勘驗本件案發現場拍攝之錄影光碟內檔案名稱「IMG-3840」結果，審判長稱僅可見伊與A 男站的比較近，並未認定伊有持續觸碰A 男身體之情形，有原審勘驗筆錄可稽。

原判決說明經勘驗上開錄影檔案結果，伊下半身有緊貼A 男之情形，與卷內上開勘驗筆錄所載內容不符，原判決引用上開勘驗結果作為不利於伊之認定，殊有未洽。

又伊與A 男之身高均係178 公分，在伊未彎腰或未改變姿勢之情形下，根本不可能有碰觸A 男生殖器之行為，原審未就此加以調查，遽認伊在上述情形下有觸碰A 男生殖器之行為，而為不利於伊之認定，同有可議云云。

惟查：㈠、綜觀本件原判決所認定之全案情節，原判決於其事實欄記載上訴人基於強制猥褻之犯意，藉公車晃動之掩飾，或以其生殖器部位在A 男臀部磨蹭，或以其身體正面貼住A 男後背，再以右手自A 男右側髖部往前撫摸A 男生殖器等情（見原判決第1頁倒數第5 至8 行），係認定上訴人對A 男為強制猥褻之方式，有「以其生殖器部位在A 男臀部磨蹭」，以及「以其身體正面貼住A 男後背」，暨「以右手自A 男右側髖部往前撫摸A 男生殖器」等多種情形。

而原判決於理由內說明「經勘驗案發當時錄影光碟結果，上訴人於過程中，多次以其腰部以下至鼠蹊部位碰觸A男臀部，且碰觸時間分別長達2 秒、9 秒、18秒及28秒」一節（見原判決第13頁第11至15行、第14頁第4 至6 行），應係指上訴人「以其身體正面貼住A 男後背」之情形；

至原判決另說明上訴人「以其生殖器碰觸A 男臀部之時間，長達數十分鐘之久（按A男證稱上訴人對其為強制猥褻之犯行，前後約30分鐘〈見原判決第5 頁倒數第8 至11行〉）」，則係指上訴人「以其生殖器部位在A 男臀部磨蹭」之情形。

又原判決就其認定上訴人有其事實欄所載對A 男為強制猥褻犯行部分，係以除A 男所為不利於上訴人之指證外，尚有其他補強證據可資佐證為由，因認A 男所為不利於上訴人之證詞為可信；

至就諭知上訴人無罪部分，則係以A 男所為之證詞尚有瑕疵，且無其他補強證據可資佐證為由，認為不得僅憑A 男單一之指述，遽認上訴人有該部分之犯行，因而就該部分被訴之事實諭知無罪之判決；

核其論斷於法尚無不合，並無上訴意旨㈠所指摘理由矛盾之情形。

上訴意旨㈠置原判決明確適法之說明於不顧，任憑己意，漫事指摘原判決關於上開論斷有理由矛盾之違誤云云，依前揭說明，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、所謂「性騷擾」係指「性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形（指第1款、第2款）之一者：……。」

而言，性騷擾防治法第2條定有明文。

又同法第25條第1項規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」，係指被害人對行為人所為之上開性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在。

原判決依據上述意旨，說明本件上訴人以其生殖器碰觸A 男臀部之時間，長達數十分鐘之久，且上訴人並不時趁機撫摸A 男生殖器，而A 男於過程中除有閃避、移動位置之動作外，並以手拍掉上訴人撫摸其生殖器之手，上訴人見A 男有前述抗拒行為仍未罷手，猶執意再次進逼及壓制A 男等情，除據A 男證述明確外，上訴人於警詢時亦供稱其因碰觸及A男，導致其有下體鼓起之生理反應等情，可見上訴人顯係以違反A 男意願之方法，對A 男為強制猥褻之犯行，所為非屬性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，而應論以刑法第224條之強制猥褻罪等情綦詳（見原判決第14頁第16行至第15頁第16行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤。

上訴意旨㈡置原判決明確適法之論斷於不顧，徒憑己見，漫事指摘其所為僅該當於性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，原判決遽論其以強制猥褻罪為不當云云，依前揭說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，能夠保障所陳述事實之真實性，即為已足。

⑴、原判決就其憑何認定上訴人知悉A 男係12歲以上未滿18歲之少年，已依據其調查所得之證據資料，說明A 男係12歲以上未滿18歲之少年，有A 男之真實姓名對照表1 份附卷可證。

而A 男於本件案發時身著中學制服，並背著繡有「○○中學」字樣之書包一節，業經第一審及原審勘驗案發現場錄影光碟明確，是上訴人於案發時對於A 男係中學生身分，自難諉為不知，其應已明知A 男係12歲以上未滿18歲之少年等情綦詳（見原判決第15頁倒數第2 至10行）；

核其此部分論斷與經驗、論理法則無違。

⑵、原判決認定上訴人有其事實欄所載對A 男為強制猥褻之犯行，已引用A 男、A 男母親（姓名、年籍資料詳卷）之證詞，以及第一審及原審勘驗A男母親於案發當時所拍攝之錄影光碟結果，暨上訴人相關供述等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳；

對於A 男及A 男母親所為不利於上訴人之證詞何以可信，以及上訴人所辯何以不足以採信，亦已詳述其取捨之理由（見原判決第3 頁倒數第12行至第15頁倒數第13行），核其論斷與證據法則無違。

上訴意旨對於原判決上開採證職權之適法行使，徒憑己見，重為爭執其不知A 男係12歲以上未滿18歲之少年，並謂本件並無證據足資證明其有對A 男為強制猥褻之犯行云云，同非合法之第三審上訴理由。

㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

稽諸卷內資料，原審於審判期日勘驗案發現場拍攝之錄影光碟檔案名稱「IMG-3840」、「IMG-3839」結果，審判長係諭知「被告（即上訴人，下同）的下半身緊貼被害人（即A 男，下同）」、「畫面中被害人並未因公車行駛晃動，……而被告是有頻率的往前晃動……」、「先是被告身體往前，被害人又有往後動作……」等旨，有原審審判筆錄附卷可稽（見原審卷第154 至156 頁）。

上訴意旨謂原審審判長於審判期日勘驗上開錄影光碟後稱：僅可見上訴人與A 男站的比較近，並無上訴人持續觸碰A男之情形云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈤、本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無暨量刑因素等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。

上訴意旨雖請求本院調取本案相關民事訴訟卷宗，以查明上訴人於本案之民事損害賠償訴訟事件之調查及審理時，是否曾多次表示同意給付A男及其母親所請求賠償之金額30萬元；

並提出匯款委託書影本1紙，主張其已依民事判決結果，於原審判決後之107 年2 月14日，將15萬元及利息匯予A 男之母親所委任之律師，可見其並非全無賠償A 男之意思，而據以指摘原判決於量刑時說明伊犯後並未與A 男及A 男母親達成民事賠償和解一節為不當云云。

惟上訴意旨所主張之上開事項，均屬事實審法院量刑時得依職權予以審酌之事項，與本院審查原審判決有無違法不當之判斷無關，上訴意旨，徒憑己見，泛詞指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日