最高法院刑事-TPSM,107,台上,2243,20180627,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2243號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官柯宜汾
被 告 陳永春
選任辯護人 陳敬穆律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月19日第二審判決（106年度侵上訴字第27號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度偵字第2614號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係任職於荃家管理顧問有限公司（下稱荃家公司，嗣改名為雅加達管理顧問有限公司），擔任外籍勞工之仲介，Ａ女（卷內代號0000000000，真實姓名年籍詳卷）則為被告仲介之印尼籍看護工。

Ａ女於民國104年3月16日因流感而至宜蘭縣羅東鎮羅東聖母醫院住院治療，於同年月21日出院，被告以Ａ女尚需繼續隔離為由，將Ａ女帶至宜蘭縣五結鄉○○○路00號（下稱系爭鐵皮屋）其租屋處居住，迄104 年3月22日下午5時30分許，竟基於妨害性自主之犯意，在前開租屋處，將Ａ女推倒並壓制在床上，而強行掀開Ａ女上衣及內衣，並將Ａ女所著褲子褪至大腿處，欲對Ａ女強制性交，幸經Ａ女強力反抗，並踢中被告下體，被告始行罷手而未得逞。

嗣經Ａ女撥打1955外籍勞工24小時諮詢保護專線求援，始循線查悉上情。

因認被告涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌等情。

惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審論處被告犯強制性交未遂罪刑之判決，改判諭知被告無罪。

已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決認Ａ女之證述前後不一，顯有瑕疵，而認其所述是否屬實，已非無疑。

然查：Ａ女就被告因其流感住院治療，於104年3月21日出院，尚需繼續治療為由，將Ａ女帶至系爭鐵皮屋被告租屋處居住，於翌日下午5 時許，被告進入該住處，稱要拿東西給Ａ女吃，被告即坐在床上，要求Ａ女坐到被告旁邊，之後被告將Ａ女推倒在床上，並以身體壓住Ａ女，被告有掀起Ａ女衣服，試圖脫Ａ女褲子，惟Ａ女反抗，並踢被告下體，後被告稱不要就算了等事實，於警詢、偵訊及原審所證，均前後一致，並無前後矛盾之情形。

原審竟僅以Ａ女對被告是否有以手搓揉其胸部、有無親吻其胸部、掀起上衣時內衣有無一起掀起，被告將Ａ女之褲子脫到何處等之詳細情狀，或有非完全一致之陳述，即認Ａ女就基本事實之指訴矛盾而悉予摒棄不採，已有可議。

㈡原判決認為卷內補強證據，包括證人MIMIN （Ａ女之友人）之證詞，Ａ女於104年3月23日下午打1955保護專線求助之電話錄音內容，均與Ａ女之證述為同一性之累積證據，無法據以補強Ａ女證述之憑信性。

然查：雖MIMIN 之證詞，非對於犯罪事實之所見所聞，然係親耳聽聞Ａ女於案發後打電話向其詢問仲介公司之地址，Ａ女並告知因遭仲介性侵，因而跑掉了，但要回公司等情，其證言當屬於證人於案發後狀態之間接證據；

而Ａ女於104年3月23日下午打1955保護專線求助之電話錄音內容，經證人劉聯華確認確係Ａ女與其通話之電話錄音，亦為得以佐證Ａ女於104年3月22日之翌日透過保護專線救助之事實，加以Ａ女之雇主林麗梅亦證述Ａ女於案發後打電話給伊，並由社會局人員向伊說明，Ａ女因為怕被告去雇主家找Ａ女，所以不要再在伊家裡幫傭等語之證言，足認Ａ女所指訴104年3月22日於被告系爭鐵皮屋租屋處發生之情節非虛。

衡以Ａ女係隻身離鄉來台工作之外籍女子，其在台並無親人，加上相關重要證件係由被告扣留，非僅因言語不通而有救助之困難，且為顧及可能無法繼續在台工作等考量，實無法以本國籍女子可能之反應以判斷之，然原審竟以證人即同居住於被告承租住樓上閣樓之林麗子未聽聞Ａ女呼叫、哭泣聲，而反推Ａ女案發時未大聲呼叫求救，且當時Ａ女持有手機，當可立即撥打電話求救，Ａ女捨此不為，與常情有違云云，顯未綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，而有違背一般經驗或論理法則之違誤。

四、惟按：㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈢證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據；

若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，始屬適格之補強證據。

經查：㈠原判決已說明Ａ女於警詢時起迄第一審審理止，就攸關本案犯罪事實有無之「被告的手有無搓揉Ａ女胸部」、「被告有無親吻Ａ女胸部」、「被告將Ａ女褲子脫到何處」及「被告有無伸手摸Ａ女下體」各情節，證述前後不一，顯有瑕疵可指，Ａ女所述是否屬實已非無疑等旨（見原判決第5至7頁）；

並佐以：Ａ女於偵訊及第一審證述其案發當時都沒有大聲呼叫，但有一直哭等語。

然林麗子（屋主，住在系爭鐵皮屋之2 樓閣樓）、劉振祈（承租人，住在系爭鐵皮屋之隔壁）均證稱：系爭鐵皮屋隔音效果不好等語，及林麗子證稱：104年3月22日下午5 時案發當時，其亦在鐵皮屋閣樓上，並未聽到被告承租之鐵皮屋房間有傳出女子呼叫或哭泣聲音等語，而認設若Ａ女證述屬實，被告性侵Ａ女當時Ａ女有哭泣，則何以林麗子在鐵皮屋樓上沒有聽到？益證Ａ女證述尚非無疑等旨（見原判決第8 頁⒌）。

經核以上各節均與Ａ女指述被告有無對其性侵行為之構成要件具有高度關連性，Ａ女之指述內容既有前後不一，即有瑕疵可指，難遽採為不利於被告認定之依據，尚與經驗法則或論理法則無違。

㈡原判決另又說明：①MIMIN 證稱其係電話中聽Ａ女訴說Ａ女遭公司業務性侵，係屬於轉述Ａ女陳述其被害之經過，並非依憑MIMIN 自己之經歷、見聞或體驗，為與Ａ女之證述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；

至於MIMIN 證述Ａ女向其索取荃家公司地址部分，固可證明Ａ女於電話中有向其索取荃家公司的地址之事實，惟Ａ女索取荃家公司地址之原因動機可能性甚多，此項事實尚不足以補強Ａ女證述之真實性等旨（見原判決第9 頁⒈）。

②Ａ女依印尼仲介之建議，於104年3月23日下午持其手機撥打1955保護專線求助，與劉聯華之電話錄音內容，Ａ女雖稱「仲介意圖對我性侵，我害怕，我害怕再度發生」、「是，昨日，我很害怕，因為…」、「我不想要服務他，然後他逼我，我盡力的反抗，所以那個事情未發生，他已經把我的衣服脫掉，我真的有受到創傷，我很害怕」、「我希望被保護」、「我現在使用自己的電話」等語，惟此核與證人Ａ女之證述仍屬同一性之累積證據，無法據以補強Ａ女證述之憑信性。

且Ａ女撥打上開1955專線之通話中，（經勘驗該錄音光碟之結果）並未聽到Ａ女有哭泣的聲音，亦未聽到Ａ女有吼叫的聲音，情緒尚屬平穩，是從Ａ女案發後的情緒反應，尚無法補強擔保Ａ女證述之憑信性而達於通常一般人均不致有所懷疑的程度等旨（見原判決第10至11頁）。

③依Ａ女警詢陳述被告以嘴巴吸允其胸部，則Ａ女上開部位皮膚及衣服即有可能沾有被告之唾液以供採證化驗。

惟案發後，Ａ女之身體及衣物皆已清洗乾淨，沒有證物可供警方採證化驗。

況Ａ女於警詢中既稱用力反抗被告，始讓被告放棄，然又向警員陳述過程中並無任何受傷，且表示無任何可供警方查證，復未有何診斷證明書以資佐證上開過程。

是以，亦未能藉由上開證據方法補強及擔保Ａ女證述之真實性；

又設若案發當時被告確已著手性侵Ａ女，則Ａ女大可大聲呼叫求救，且持有手機，亦可立即撥打電話求救，惟Ａ女卻捨此不為，亦有違常情等旨（見原判決第11至12頁㈣、㈤）。

至於Ａ女雇主林麗梅於第一審雖證述Ａ女於案發後打電話給伊，由社會局人員向伊說，Ａ女怕被告會去找Ａ女，所以不要再為伊幫傭等語（見第一審卷第61頁），惟Ａ女究係有如何害怕之表情，講述時之口氣、外在表徵等，林麗梅未親自目睹及耳聞，自無從據此而作為情況證據等旨。

經核亦無採證違背法則之情形。

五、原判決以上開證據，或是與Ａ女之證述為同一性之累積證據，不具補強證據之適格，或是不足以補強或擔保Ａ女證述之真實性而達於通常一般人均不致有所懷疑的程度。

所為論敘說明，屬其調查、取捨證據職權之適法行使，既已就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認為仍無從獲得被告有本件公訴意旨所指對Ａ女強制性交未遂犯行之確信，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，於法即無不合。

檢察官上訴意旨，仍憑己見，對於卷內證據持不同之評價，並就原審已明白論斷之事項，指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日