最高法院刑事-TPSM,107,台上,2284,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2284號
上 訴 人 薛政豪
選任辯護人 周仲鼎律師
陳宜宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月14日第二審判決（107 年度上訴字第54號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第24222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人薛政豪上訴意旨略稱：

㈠、上訴人僅知所持有之GAMO廠製、BULL WHISPER型空氣槍（下稱本案空氣槍），在近距離開槍的情況下，人會破皮紅腫，然對前開槍枝是否具有法律上的殺傷力，在該槍枝未送請有關單位鑑定前，自無認知之可能；

又本案空氣槍是否在原廠出廠時即具有殺傷力，抑係經由上訴人或該槍枝出借人張芳碩（另經檢察官為不起訴處分確定）改造後，始具有殺傷力，此為判斷上訴人究否明知該槍枝具有殺傷力之依據；

再證人張芳碩為「生存運動專賣店」的老闆，證人邱豫彥則是玩具槍的批發商，其等對本案空氣槍是否經過改裝之判斷，當較一般人為專業，但其等於第一審到庭作證時，卻皆無法判斷本案空氣槍是否經過改裝；

另上訴人主張曾將本案空氣槍送請派出所警員鑑定，嗣經該警員初步檢視結果，認無殺傷力。

乃原審未將本案空氣槍及與該槍枝同型之原廠空氣槍，一併送請有關單位鑑定，以查明本案空氣槍是否業經改造，及原廠同型空氣槍是否本即具有殺傷力，復未傳喚該派出所警員，俾證明上訴人對本案空氣槍具有殺傷力一事，確無認知及故意，自嫌證據調查職責未盡。

㈡、上訴人亦曾請臺中巿政府警察局第五分局松安派出所張姓警員檢視本案空氣槍，但該警員拒絕測試，此有友人周峻慈在場可證，請予傳訊。

㈢、上訴人持有本案空氣槍，只曾對玻璃罐試射，未持以從事危害治安的行為，對於法秩序之破壞，尚屬輕微，且上訴人為低收入戶，現與年僅9 歲之女兒相依為命，又係誤認該空氣槍不具有殺傷力，所為顯足以引起一般人之同情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，恐有量刑過重，及違反比例原則之虞云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有空氣槍（累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原判決依憑上訴人於偵查及第一審中已自白、認罪，並坦承：本案空氣槍業經改裝過，已具有殺傷力，我是用以打獵等語，核與證人張芳碩於第一審時，證稱：我曾出借與本案空氣槍相同型號的空氣槍予上訴人，經當庭檢視本案空氣槍，很像我出借的槍枝等言，及證人邱豫彥在第一審中，陳稱：我從事玩具槍批發，張芳碩因經營玩具槍店，曾向我進貨，我確有賣過與本案空氣槍同款的槍枝予張芳碩等詞，大致相符，佐以查扣的本案空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認：該槍係西班牙GAMO廠製、BULL WHISPER型、口徑5.5mm 空氣槍，以彈簧帶動活塞壓縮空氣，為其發射動力，經以鉛彈（口徑5.5mm、質量0.918g）測試3次，其中鉛彈最大發射速度為264.7公尺/秒，計算其動能是32.1焦耳，換算單位面積動能為135焦耳/平方公分；

而司法院秘書長曾以民國81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

另依日本科學警察研究所之研究結果，認彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，足以穿入人體皮肉層等情，有該鑑定書可憑，因認上訴人確有於105年2月間，在臺中巿崇德路「生存運動專賣店」內，向張芳碩借得本案空氣槍，嗣已知悉該空氣槍可發射子彈具有殺傷力，仍未經主管機關許可，擅自持有該槍枝，並放置在臺中市○○區○○路000 號居所內之犯罪事實，已臻明瞭，而上訴人嗣雖諉稱：我向張芳碩借得本案空氣槍後，為免觸法，曾將該槍枝送至臺中巿政府警察局第二分局立人派出所，請警員林毓敏檢視，認為無殺傷力，故我並無持有具殺傷力空氣槍的故意云云，然此業為證人林毓敏所否認，亦乏證據佐證，所辯則無足採，無再將本案空氣槍及與該槍同型之原廠空氣槍，一併送請有關單位鑑定本案空氣槍是否經過改裝，或原廠同型的空氣槍有無殺傷力，及傳喚該派出所警員訊問之必要，尚無上訴意旨㈠所指證據調查職責未盡之違誤。

㈢、關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。

原判決既以行為人的責任為基礎，並於理由內說明：審酌邇來國內各類具殺傷力的槍、彈氾濫，擁槍自重的人越趨增多，每每成為治安死角及隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，上訴人明知本案空氣槍具有殺傷力，卻未經許可持有之，客觀上對社會治安、秩序及一般大眾的生命、安全，所造成的危害甚鉅，實值非難，惟其犯後於偵查及第一審中，均已坦承犯行，態度尚稱良好，暨其素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，就其前開所犯，先依累犯加重，再依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑後，於法定本刑「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」經加重、減輕後的範圍內，宣處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣4萬元；

復敘明：上訴人所犯前開罪名，本係考量所持有物品之危險性而為之特別立法，自無以上訴人未曾持供犯罪使用，即謂必有減刑餘地，俾免違反立法本旨，而依上訴人之犯罪情狀，並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重的情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之可言。

從形式上觀察，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背比例及罪刑相當等原則，尚難妄指為違法。

㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴的理由。

上訴人於向本院提起第三審上訴時，始請求傳訊證人周峻慈，以證明張姓警員拒絕測試本案空氣槍云云，自非適法的第三審上訴理由。

㈤、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日