最高法院刑事-TPSM,107,台上,2359,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2359號
上 訴 人 簡子傑（原名簡瑋霆）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106 年10月5 日第二審判決（106 年度上訴字第794號；
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第13463、18288號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

二、上訴人簡子傑（原名簡瑋霆）上訴意旨略謂：原審既認定我於原判決附表一（下稱附表一）編號1至3、5、6所示之5 次販賣第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項「遞減輕其刑」之適用，則上開各罪之量刑，自不應在有期徒刑4年以上，原審卻都量處4年以上，實質上，無異造成沒有適用上揭減刑的結果，已有未合；

且原判決據上論結欄，並未援引毒品危害防制條例第17條第2項，亦有判決理由矛盾的違誤；

而我所犯上揭5 次販毒犯行，所犯罪名、侵害法益等情節均屬相同，本不應該差別量刑，原審卻分別量處4 年（4次）、4年2月（1次），自有欠當；

又原審認定我犯販賣第二級毒品罪5罪，及轉讓禁藥1罪，共計6 罪，卻定應執行刑9 年，尚屬過重。

綜上所述，原判決顯有違反罪刑相當、比例及公平原則等語。

三、惟查：㈠按有期徒刑減輕者，除同時有免除其刑之規定外，減輕其刑至二分之一，固為刑法第66條所明定。

但所稱「減輕其刑至二分之一」，係指減刑之最高度，以二分之一為限，並於此範圍內，審判者有自由裁量權，非謂必須減至二分之一，始為合法。

又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

而法律上屬於自由裁量的事項，雖然仍有一定的拘束，以法院就宣告刑自由裁量權的行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。

反之，倘客觀以言，已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。

原判決就其附表一編號4 部分，維持第一審論處上訴人轉讓禁藥罪（宣處有期徒刑10月）的科刑判決，駁回上訴人此部分的第二審上訴，已於理由欄四內，說明如何可以維持第一審此部分量刑的理由。

復就原判決附表一編號1至3、5、6部分（即撤銷改判部分），於理由欄三－㈢、五內，說明上訴人就此部分犯行，已於偵、審中自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又以上訴人的責任為基礎，衡酌上訴人知悉毒品危害社會秩序及人體健康至鉅，不思循正當途徑賺取財物，竟為貪圖獲利，不惜鋌而走險販售毒品，非但無視政府查緝毒品之禁令，甚且助長毒品流通，加速毒品危害，誠屬漠視法令之舉，且扣得之甲基安非他命數量達138.668 公克，數量甚鉅，所為實有不該，惟念上訴人並無其他刑事犯罪紀錄，素行尚佳，另衡酌販賣甲基安非他命5次之價額為新臺幣（下同）500 元至4,000元不等，且除4,000 元該次外，其餘各次販賣金額差距不大，暨其犯罪後坦承犯行，終能悔悟，態度尚可，仍有可勉之處，自陳高職畢業之智識程度、目前從事髮品業務工作，每月收入約3 萬多元之生活狀況等一切情狀，就其所犯如附表一編號1至3、5、6所示的販賣第二級毒品各罪，於法定本刑減輕之範圍內（法定刑為無期徒刑或7 年以上〈15年以下〉有期徒刑），分別宣處有期徒刑4年（4次）、4年2 月（1次），並就前開撤銷改判及經上訴駁回的附表一編號4 部分，定其應執行刑為有期徒刑9 年，客觀上並未逾越法定刑度，及各刑合併之刑期（即外部性界限有期徒刑21年）。

從形式上觀察，核無上訴意旨所謂違法、濫權、失當情形存在。

此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審認事用法、量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法第310條第7款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。

此所稱之「法律」，係指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。

現行實例，則於「理由」之後，另列「據上論結或據上論斷」乙欄，以記載該判決所適用之法律。

而若「據上論結或據上論斷」乙欄，漏引該當法條，但其理由已敘及，且與科刑上並無出入者，應認為於全案情節與判決本旨並無影響，尚與判決不適用法則之違背法令有間。

原判決理由欄三－㈢已敘明：上訴人所為附表一編號1至3、5、6 部分，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰依上揭規定減輕其刑等旨（見原判決第8 頁），雖其「據上論結」乙欄，漏引毒品危害防制條例第17條第2項，依上說明，仍於判決結果不生影響，自無理由矛盾之違法可言。

㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 黃 瑞 華
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日