最高法院刑事-TPSM,107,台上,2380,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2380號
上 訴 人 鄭永福
原審辯護人 徐嘉明律師
上 訴 人 李星慧（原名李昌慧）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月22日第二審判決（106年度上訴字第502號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第17522號），提起上訴（鄭永福係由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

壹、上訴人鄭永福部分：

一、此部分上訴意旨略稱：我所犯4罪（事實上，係6罪），經臺灣高等法院於民國101年9月14日定應執行刑有期徒刑2年6月確定，其中1罪（即臺灣桃園地方法院101年度審訴字第35號判決6月確定），雖於l01年5 月16日易科罰金，但此僅係檢察官於執行上所定之執行刑予以扣除之問題而已，不能認為已經執行完畢，否則，若定應執行刑之數罪「均尚未」執行，並無刑法第47條第1項累犯的適用，若主動配合國家行使刑罰權之行為（如我於101年5月16日主動繳納易科罰金），反而構成累犯，不僅造成結果輕重失衡，亦與累犯加重其刑規範之意旨相違。

原審卻援引本院104年度第6次（上訴理由狀誤載為第4 次）刑事庭會議決議（應採目的性限縮解釋，不應將被告主動執行之行為，反而成為累犯加重懲罰的事由，方屬合情合理），「溯及」適用本案101年5月26日、同年7 月22日之犯罪，自有判決不載理由或所載理由矛盾之違誤等語。

二、惟查：刑法第47條第1項所規定的累犯加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

此法理在於：行為人既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，爰基於特別預防理念，認應加重其刑，否則不足以使其覺悟，達兼顧社會防衛的效果。

而數罪併罰的案件，雖應依刑法第50條、第51條規定，就數罪所宣告之刑，定其應執行之刑，然此僅屬就數罪所受的宣告刑，如何定其應執行刑的問題；

本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯，係數罪的本質。

從而，若併罰的數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前，執行完畢，自不因嗣後之定執行刑，而影響該刑已經執行完畢的事實，進而謂無累犯規定之適用，換言之，既在此後5 年以內又犯新罪，仍應構成累犯，此為本院最近統一的見解。

原判決理由欄甲－貳－二－㈤內，已敘明：鄭永福前因持有第二級毒品、施用第一級、第二級毒品、妨害自由案件，分別經臺灣桃園地方法院101年度審訴字第35號（判決6月）、299號（分別判決6月、2月，應執行刑7月）、622 號（分別判決6月、2月，應執行刑7月）、臺灣高等法院101年度上訴字第1133號（判決1年）判處罪刑確定，嗣經臺灣高等法院101年度聲字第3063號裁定定應執行刑2年6月確定，其中臺灣桃園地方法院101年度審訴字第35號判決6月確定案件，並於101年5月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院上訴人之前案紀錄表可稽，則其故意再於同年5月26日（2次）、7 月22日（1次）犯本件販賣第二級毒品3罪（均判處有期徒刑），自應認係於上揭6月徒刑易科罰金執行完畢後，5年內再犯罪，縱鄭永福另犯之上揭他案，與上揭6 月執行完畢案件，另定應執行刑2年6月，然此項執行方法，並不能推翻所犯係屬數罪的本質，自不因嗣後定其執行刑而影響先前犯罪，已經執行完畢的事實，從而仍有累犯規定的適用等旨（見原判決第8、9頁）。

經核於法並無不合。

此部分上訴意旨，徒憑己見，自作主張，核屬誤解，不能認為適法的第三審上訴理由。

貳、上訴人李星慧（原名李昌慧）部分：

一、此部分上訴意旨略稱：我既於審理中，自白犯行，應已符合毒品危害防制條例第17條第2項之偵、審中自白減刑的要件，原審卻為不利於我的認定，請撤銷改判，從輕量刑等語。

二、惟查：第三審上訴所為指摘的事項，必須以卷內的訴訟資料作為依據，苟非確實，即嫌無據，非屬適法的第三審上訴理由。

原判決理由欄甲－貳－二－㈧內，已指出：李星慧所犯原判決附表一編號1（即販賣第二級毒品1罪，判處有期徒刑）及附表二各編號（即販賣第二級毒品2罪、販賣第一級毒品3罪，均判處有期徒刑）所示犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，皆應依法減輕其刑等旨（見原判決第10、11頁）。

經核於法並無違誤。

此部分上訴意旨，指稱原判決並未依上揭規定減刑，顯與事實不符，不能認為適法的第三審上訴理由。

叁、依上說明，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。

又本院既從程序駁回李星慧之上訴，則其請求從輕量刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 黃 瑞 華
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日