最高法院刑事-TPSM,107,台上,2413,20180711,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2413號
上 訴 人 周士強
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年10月24日第二審判決（106年度上訴字第767號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵緝字第1556、1557、1558號，105年度毒偵緝字第366號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下同）一編號2 販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人周士強以販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑9 年；

另維持第一審關於附表一編號1論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑15年2月部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

並就上開2 罪定應執行有期徒刑15年4月。

上訴意旨略稱：（一）原判決以林木川民國103 年8月7日20時採尿之毒品反應，認為足佐林木川第一次向上訴人購得海洛因毒品云云。

然上開採尿時間與本案之103年6月20日相去甚遠，況林木川在偵查中供稱是在查獲前二日向「阿財」購毒施用等情。

故林木川之驗尿反應如何，應與其向上訴人第一次購買之物無關，原判決採證顯有違誤。

（二）林木川在警詢所指之時間地點，已經其於偵訊時否定，且經原審不採，則原審仍以警詢距離案發時間甚近，記憶應尚清楚云云，認有證據能力，顯與事實不符。

且原判決對警詢筆錄具有可信之特別情況之要件，全無說明，竟遽將林木川警詢筆錄採為證據，有判決理由不備之違法。

（三）原判決就監聽譯文內容，未查證明白，遽採為認定犯罪之證據，採證顯有違法。

（四）上訴人二次犯行之交易種類是否為海洛因，無從依林木川之驗尿結果認定，且不能依監聽譯文判斷是否為毒品，或何種毒品。

故通訊監察譯文，無從作為上訴人犯行構成要件之補強證據。

原判決遽認是毒品海洛因，顯有採證不依法則、認定事實違誤，以及理由欠備矛盾之違法等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人先後2次販賣第一級毒品海洛因與林木川，1次既遂、1 次未遂等情。

係依憑林木川之警詢、偵訊中之證述，相關通訊監察譯文內容，上訴人自承該通訊監察錄音確為其與林木川之對話，及林木川為警採尿送驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應尿液檢驗報告可憑等證據資料，而為論斷。

並就如何綜合通訊監察錄音內容及林木川之證述，足以證明上訴人係販賣海洛因與林木川等情，詳予論述說明。

復就上訴人否認犯罪，及原審辯護人稱：林木川警詢及偵訊供述關於交易時間及地點有前後不一致，存有諸多瑕疵，林木川向上訴人取得之物應非海洛因云云。

均難憑採，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。

復說明：被告以外之人於審判中無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

證人林木川於第一審及原審經傳拘無著，顯然所在不明，而有無法傳喚之情形，其於103年8月間警詢時所為之陳述，距離案發之103年6月，時間甚為接近，對相關事實經過之記憶應尚清楚，且查無違法或不當取證之情事，復核之毒品交易係屬相當隱密之事，若非親身經歷之旁人，難以得知，故林木川於警詢所證向上訴人購毒經過，具可信之特別情況且為證明犯罪事實所必要，其警詢陳述，應具證據能力等旨。

原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以林木川之指證為認定事實之唯一證據，並說明證人林木川之警詢陳述具有證據能力及取捨之心證理由。

其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

而有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性及關聯性，並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。

原判決憑引林木川為警採尿送驗結果，資為證據資料，係以林木川有施用海洛因惡習，足以佐認林木川所稱向上訴人購買之毒品係第一級毒品海洛因云云，信而有徵。

縱其採尿時間距上訴人本件販賣海洛因與林木川之時間有相當距離，致不能為直接之證明力，然仍難謂違背證據法則；

且原判決認定上訴人有本件之犯行，並非專以林木川為警採尿送驗之結果，為主要證據，縱除去此部分證據資料，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，按之刑事訴訟法第380條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。

綜上，上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，及不影響判決本旨之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 何 信 慶
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日