最高法院刑事-TPSM,107,台上,2453,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2453號
上 訴 人 黃品富（原名黃仁志）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年3 月22日第二審判決（107 年度上訴字第137 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第33427 號），提起上訴，本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人黃品富（原名黃仁志）持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（係以一行為觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，處有期徒刑1 年6 月。

至原判決維持第一審關於持有第二級毒品之科刑判決部分，另經原審法院裁定駁回上訴人之第三審上訴在案），並為沒收（銷燬）之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一之㈡所載，於民國105 年10月間起至同年11月8 日止，同時持有原判決附表編號1至52所示，純質淨重64.38 公克之第二級毒品、純質淨重30.8781 公克之第三級毒品等犯行，以及①本件並未因上訴人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用、②上訴人於原審之上訴意旨主張其應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用乙情，如何認為不可採等論斷理由（見原判決第3 、4 至5 頁）。

經核原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

再：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

何況，原判決已詳細說明，上訴人持有之上開第二、三級毒品數量龐大，情節非輕，並無堪值憫恕之處等情，亦無判決理由不備之違誤。

上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名部分有何違背法令之情形，仍執陳詞，指：其對於以施用毒品逃避工作壓力之舉已甚感懊悔，又其一次購入而持有上開毒品，僅係為供己施用，並為求以量制價，對於他人及國家社會實質侵害程度非屬重大，依此情狀，科以適當之刑即足以懲儆，倘處以法定最低度刑仍屬過重，衡情自係情輕法重云云，就原審量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人觸犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但上訴人對持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對原判決關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

另：本件為程序判決，上訴意旨請求適用刑法第59條酌量減輕其刑云云，本院尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日