最高法院刑事-TPSM,107,台上,2473,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2473號
上 訴 人 李德欽
選任辯護人
兼 原 審
辯 護 人 許惟智律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年4 月12日第二審判決（106年度上訴字第1538號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署104 年度偵字第3278、5043號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人李德欽有如原判決犯罪事實欄所載三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑及沒收，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決撤銷第一審判決，就上訴人所犯之罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，而為量定（處有期徒刑1 年10月），客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，亦與罪刑相當原則無悖。

並說明上訴人提起第二審上訴，就第一審之量刑所為之指摘，及主張對上訴人之量刑，不應高於已判決確定之共同正犯邱俊輝，如何不足為撤銷第一審判決之原因。

原判決此部分，並無上訴意旨所指違反證據法則、判決不備理由等之違法情形。

至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決已於理由內說明如何不依該條規定減輕其刑之理由，無違法可言。

上訴意旨單純就原審之量刑及適用刑法第59條與否而為爭執，核係對原審裁量職權之合法行使，任憑己意所為之指摘，均非上訴第三審適法理由。

四、依上所述，本件關於三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人想像競合所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。

上訴人就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於非法由自動付款設備取財部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之裁判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日