最高法院刑事-TPSM,107,台上,2514,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2514號
上 訴 人 陳永煉
選任辯護人 王銘助律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年3 月28日第二審判決（106 年度上訴字第590 號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署105 年度偵字第2674號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人陳永煉無罪（令入相當處所，施以監護4 年）之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑2 年7 月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：上訴人長期在衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）就醫，該院對上訴人之病情及病史最為瞭解，有關上訴人在案發時之行為能力如何，於證據取捨上應以該院之鑑定結果最為可信。

原審以較後鑑定之臺中榮民總醫院（下稱中榮）鑑定結果，認定上訴人行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，僅顯著減低而非欠缺，有違無罪推定、罪疑唯輕原則。

中榮與草屯療養院之鑑定意見既不一致，自應再予鑑定，加以釐清。

原審捨此不為，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係患有思覺失調症之中度精神障礙人，其有原判決事實欄一所載，於民國105 年6 月20日中午，在其住處，因受上開精神障礙干擾致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形下，基於殺人之犯意，持其父陳生所有短柄農用掃刀1把（刀柄14.3公分、金屬刀身34.7公分），由上往下揮砍應其父之邀前來估價抓漏修繕工程之陳○婷頭部、頸部，陳○婷見狀即舉起左手阻擋（計3 刀）而受有左前臂之開放性傷口並傷及肌腱、左上臂開放性傷口及尺神經損傷等傷害；

陳○婷遭襲後轉身逃跑，上訴人仍緊追在後，嗣陳○婷乘隙逃離現場，始倖免於難等犯行；

並就上訴人辯稱無殺人犯意云云，說明如何與事實不符而不可採；

復依卷附草屯療養院診斷證明書、中華民國身心障礙手冊（均影本），並參諸警詢筆錄所載上訴人於案發後至警局製作筆錄時之情狀及其於偵審中之陳述，暨證人陳○婷、王茂松（陳○婷之配偶）、陳生之證詞，認定上訴人指陳○婷、王茂松對其怒罵畜生云云，應為其幻聽、妄想所致等論斷理由（見原判決第3 至5 、6 頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

⒈原判決已詳述如何依中榮精神鑑定報告書之鑑定意見，認上訴人於行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，僅係「顯著減低」，並未達「不能」辨識其行為違法或「欠缺」依其辨識而行為之能力之程度，不符合刑法第19條第1項規定不罰之情形，只依同條第2項規定，予以減輕其刑；

以及何以不採草屯療養院鑑定報告書所認上訴人於行為當時係欠缺依其「辨識行為違法」而行為之能力的結論等旨（見原判決第6 至8頁），並無理由不備之違法。

⒉又依卷內資料，上訴人及其辯護人、原審輔佐人（上訴人之父）於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無證據提出或請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第70頁背面）。

原審認上訴人於行為時之精神狀態乙情，事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

㈣上訴人上開上訴意旨所指各節，無非執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，尚難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日