設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 107年度台上字第2527號
上 訴 人 林文澄
連翌軒（原名許翌軒）
徐可芸（原名徐瑞芬）
劉衍成
上 一 人
選任辯護人 林軍男律師
上 訴 人 陳建廷
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年11月22日第二審判決（106 年度上訴字第1464號；
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第6218號、106 年度偵字第2002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人林文澄、連翌軒（原名許翌軒）上訴部分：
一、此部分相同上訴意旨略稱：我們所犯本案，並無被害人筆錄，沒有任何人受有實質損害，原審法院審理同類型之他案，遇此情形，均諭知無罪，本案卻判有罪，並不得易科罰金，使我們沒有改過遷善的機會，實難甘服等語。
二、惟查：證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
又被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行翻供，否認先前的自白犯罪，或為其他抗辯主張，但應指出其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇是空言，自屬無據，何況若在法律審時，才為如此主張，益難認為已經符合第三審上訴的法定形式要件。
原判決就林文澄、連翌軒部分，業於其理由欄貳－一內，指出：林文澄、連翌軒分別於警詢、偵查及歷審中，再三自白犯行，核與同案被告李冠賢、曾宥禎（均經第一審判處罪刑確定）供述情節相符，且有詐欺計畫的教戰手冊電子檔列印資料、新文字文件、苗栗代號諾亞電信詐騙機房被害人一覽表01；
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、翻拍照片等證據資料，足見林文澄、連翌軒自白與事實相符，乃認定其等確有如原判決犯罪事實欄第一項所載犯行，因此撤銷第一審關於其等部分的科刑判決，改判仍論處其等共同犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪刑（共8 罪，各處有期徒刑6 月，各應執行有期徒刑1 年4 月）。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有前揭各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
林文澄、連翌軒卻於法律審之本院，始空言主張本件缺少被害人筆錄，應判無罪云云，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事的適法行使，任憑己意、妄指違法，仍為單純的事實爭議，不能認為適法的第三審上訴理由。
貳、上訴人徐可芸（原名徐瑞芬）、劉衍成、陳建廷上訴部分：
一、徐可芸上訴意旨略稱：我自警詢、偵訊至審判程序，均盡力配合調查，坦承不諱，深知悔悟，犯後態度良好，且僅自民國105 年12月20至27日參與犯罪，只歷時數日，擔任一線人員，並非集團首腦，本案又尚未詐欺得逞，全無獲利，對社會治安危害，尚屬輕微；
另我原本從事直銷工作，月入新臺幣（下同）1 萬多元，收入不穩，本身並無前科，一時失慮，誤觸法律，原審未依刑法第59條情輕法重的規定減刑，及未因此宣告緩刑，均有欠當等語。
二、劉衍成上訴意旨略稱：㈠我於原審並未選任辯護人為我辯護，其他共同被告亦相同，訴訟防禦之保護已有不足。
而關於證據能力之爭執，需要專業之知識與判斷，我因不諳法令，自非我能力所及，原審自應曉諭、說明其意義，並賦予爭執之機會，責由檢察官負舉證責任。
原審卻於理由欄內，逕以被告同意或擬制同意，而未於判決內具體說明被告以外之人於審判外之陳述，如何審酌作成時之情況而認為適當，得為不利於被告事實認定之證據，原審審理中，雖有逐項提示、進行調查，但仍屬傳聞證據之性質，不能據此補正證據能力之欠缺，自有違誤。
㈡我並無前科紀錄，僅屬初犯，素行良好，在本案是屬於「附從者」之小角色，聽命行事，且參與時間甚短，相較之下，李冠賢為本案主嫌，除承租詐騙機房之基地，並架設電話、電腦及網路等相關設備，提供詐騙所需工具等物，負責經營詐騙機房運作之模式，及擔任詐騙機房之負責人，並負責招募人員，則法院在量刑時，自應有所區隔。
然李冠賢僅定應執行有期徒刑1 年6 月，只多我2 個月，幾無差別，顯見對我的量刑，實屬過重，無異產生「附從者之量刑高於主謀者」之現象，不符合一般人民的法律感情，亦與比例及平等原則有悖，當非適法。
㈢我年輕識淺，誤蹈法網，歷經此次警詢、偵訊與法院之審理程序，已知所警惕，符合給予緩刑或附條件緩刑宣告之要件。
原審在訴訟過程中，在我欠缺辯護人協助辯護之情形下，並未主動提示我往「繳納國庫捐款、接受法治教育」等附條件緩刑之方向努力，顯未妥善行使「闡明權」及善盡「訴訟照料」義務，亦不符合公平及平等原則，而有判決不備理由與所載理由矛盾等違誤。
三、陳建廷上訴意旨略稱：㈠原審既認為我犯罪情節較輕，予以從輕量刑，卻以我無視政府打擊詐欺集團已久，仍加入詐欺集團，對社會治安及公共利益危害非輕，而不予宣告緩刑，原審就同一犯罪事實所生之危害，竟有如此歧異的認定，顯見判決理由矛盾。
㈡緩刑制度首重犯罪的預防，且刑法第57條、第59條各有不同目的，均在減輕刑罰過苛，避免嚴刑峻罰。
原審卻以本案已依刑法第57條從輕量刑，逕認本案並無暫不執行其刑為適當之理由，而不予宣告緩刑，顯然未就緩刑要件予以實際判斷，實有混淆刑法第57條與緩刑意旨之虞；
又原審決定不予宣告緩刑之理由，重點只是因為我犯了政府大力宣導之犯罪而已，完全忽視個案判斷，失去緩刑制度之目的，有違刑罰相當原則，亦不符合比例原則。
四、惟查：㈠案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
又關於刑（含定應執行刑）的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原審於量刑時，既已審酌徐可芸、劉衍成、陳建廷等人正值青壯，竟不思循正途獲取所需，明知現今社會中，詐騙集團之詐欺取財案例層出不窮，動輒致被害人損失重大，甚至畢生積蓄全成泡影，政府機關亦無不戮力於詐騙防治、宣導，更為人民所深惡痛絕，其等竟不顧政府一再查禁，為圖一己私利，甘於加入詐騙集團，參與對中國民眾實施詐騙犯罪，尤其所組成電信詐騙機房，採集團性、組織性、系統性及隨機性之詐騙模式，對不特定之民眾施行詐術，危害社會上人我間之信任關係，並使國家社會付出高額成本，惡性非輕；
惟念其等犯後尚知坦承犯行，考量其等參與期間之長短，參與程度之輕重，詐欺尚未得逞，所生危害，各自擔任一、二線人員等角色，犯罪情節較輕；
復衡酌其等犯罪之動機、目的、手段，暨徐可芸自述大學肄業，做直銷，月入約1 萬多元；
劉衍成自述高職畢業，從事修車工作，月入約1 萬2 千元；
陳建廷自述高職畢業，作配管工作，日入約2 千元，母親年事已高等各情，分別就其等所犯8 次犯行，各量處有期徒刑6 月（已屬最低度刑，難認有刑法第59條情輕法重規定的適用），並均定應執行有期徒刑1年4月。
經核既皆在法定刑範圍之內，客觀上難認有超越內、外部性界限情形，自無違法可指。
徐可芸、劉衍成、陳建廷上揭上訴意旨，就量刑部分，徒憑主觀，漫詞指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈡法官行使闡明權，一般而言，是指在民事訴訟程序中，對於當事人不明瞭及不完足之聲明、陳述，法官予以發問、曉諭其敘明或補充之（民事訴訟法第199條、第199條之1 參照）。
而在刑事訴訟程序中，有關被告權利事項（例如得保持緘默、自由陳述、選任辯護人、請求調查有利之證據、在場、行使辯明權等等；
刑事訴訟法第95條第1項第2 至4 款、第96條、第168條之1 、第289條第1項參照），及關於罪名、起訴範圍、認罪陳述與否等事項之告知，均攸關被告防禦權能否有效行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明瞭、確定。
此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，性質上固屬被告依法所得享有之基本訴訟權利，法院有闡明、告知之義務，使被告得以適時提出攻防方法，避免遭受突襲性裁判。
但若屬法院自由裁量之事項，而與被告防禦權之行使無關者，尚不生違反法院上揭闡明告知義務之問題。
刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。
」學理上稱為【「訴訟照料」義務】，屬訓示規定，對於缺乏法律專業的被告，或沒有辯護人協助，或被告未獲實質辯護時（如辯護人未盡其責），得作為調節當事人間攻防實力差距目的之用，以確保刑事訴訟程序審慎持平，而無枉縱，實現程序公正理念。
然此並非就法院之證據判斷或量刑（含是否緩刑）等所設之限制。
從而，法院就其原得自由裁量之事項，縱然未於訴訟程序中，踐行告知或闡明，仍無違反訴訟照料義務之可言。
另宣告緩刑與否，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其認未符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，尚不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的理由。
原判決理由欄貳－四內，說明：徐可芸、劉衍成、陳建廷等人均為年輕力壯之人，有相當智識程度，原當思以正當途徑賺取金錢，卻投入詐欺集團工作，而詐欺集團之猖獗，對社會及人民財產所造成之威脅與損害由來已久，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，竟仍無視於此，仍加入詐欺集團犯罪，足見其等所為對社會治安及公共利益之危害非輕，且於量刑時，已斟酌其等犯後悔悟及家庭生活狀況，而認對其等所宣告之刑，殊無暫不執行其刑為適當之可言，均不予諭知緩刑等旨。
經核於法並無不合。
徐可芸、劉衍成、陳建廷上揭上訴意旨，核係對原審裁量職權之適法行使，且已說明之事項，持憑己見，再行主張，均不能認為適法的上訴第三審理由。
㈢原判決理由欄壹－二內，就上訴人等同意所引證據具有證據能力部分，雖未於判決內，具體說明其等於審判外之陳述，如何審酌該陳述作成時之情況而認為適當之情形，固有微疵，但尚不影響本件判決之結果，參照刑事訴訟法第380條規定之法理，尚不得據為適法的第三審上訴理由。
叁、綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者