最高法院刑事-TPSM,107,台上,2530,20180726,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2530號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭
被 告 陳俊宏
上列上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年5 月15日第二審判決（107 年度上訴字第78號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第4590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決認定被告陳俊宏有其事實欄所載加重竊盜及傷害犯行，因而撤銷第一審論處被告犯刑法第329條、第330條第1項之準加重強盜（累犯）罪刑之判決，改判適用刑法第321條第1項第1 、2 、3 款及第277條第1項規定，分別論處被告加重竊盜及普通傷害（均累犯）各罪刑，固非無見。

二、惟按：

㈠、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。

又刑法第329條之準強盜罪，係於竊盜或搶奪之際，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，即與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此經司法院釋字第630 號解釋闡述明確。

而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。

而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫行為，若客觀上已足以妨礙或使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒。

至於客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，而非以被害人之主觀意思為準。

㈡、本件原判決依憑被害人鍾旻志於第一審之證述、（鍾旻志）受傷照片及卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院所出具（鍾旻志）診斷證明書（包括病歷資料），據以認定：被告陳俊宏攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備並侵入鍾旻志及被害人劉和鑫之住宅竊盜得手後，打開住處大門欲行離去之際，適為甫返回住處打開庭院紅色鐵門之鍾旻志發覺，經鍾旻志加以質問。

被告欲跑離現場，於靠近鍾旻志時，遭鍾旻志拉住肩膀予以攔阻。

被告為求脫身，另基於傷害之故意，持用不詳工具（未扣案）刺向鍾旻志1 次，因鍾旻志以右手阻擋，致右手掌虎口下受有1 處穿刺傷。

鍾旻志為阻止被告逃離，仍奮力與被告拉扯扭打，致受有右手掌無名指下方1 處瘀血及右膝挫傷之傷害。

經鄰人聽聞鍾旻志呼叫「有小偷」聲音，前來將被告圍住，被告始放棄抵抗及逃跑，而為據報抵達之警方逮捕等情。

倘若無訛，被告於竊盜得手後，為脫免逮捕，另基於傷害鍾旻志之故意，竟持用「不詳工具」刺向鍾旻志，並刺中鍾旻志之右手掌虎口下方，致造成1 處「穿刺傷」，且進而持續與鍾旻志拉扯「扭打」，另造成鍾旻志右手掌無名指下方1 處瘀血及右膝挫傷之傷害。

且卷查鍾旻志於第一審審理時證稱：「（檢察官問：如果你當時沒有用手擋，可能會刺到你哪裡？）可能會刺到脖子。」

、「（檢察官問：你是否會怕他〈按指被告〉繼續刺你？）會。

但我更不想讓他逃走。」

、「（檢察官問：在其他人來之前，你是否已經壓制住被告？）不算壓制住，算扭在一起。」

、「（檢察官問：被告那時候在下面，還是你們互相有被壓？）對，就是互相翻來覆去，等鄰居到了他才沒有。」

、「（辯護人問：你說他手中握有東西，你把那個東西打掉之後，你會繼續與被告扭打，是否因為覺得被告對你的威脅比較小？）並沒有，我當時很害怕，我作筆錄回來還在發抖，我手也一直流血，我只是基於想把他留住才阻止他。」

（見第一審卷第268、270、272、287頁）。

若其上開陳述可信，則被告當時持以攻擊鍾旻志之上開「不詳工具」既能造成鍾旻志右手掌之「穿刺傷」（見警卷第53頁所附鍾旻志右手掌受傷照片），似屬材質堅硬而鋒利之銳器，且當時被告為脫免逮捕而猝然「主動」持上開「不詳工具」攻擊鍾旻志，若非鍾旻志適時以手抵擋，似亦有刺中鍾旻志身體重要部位之虞，參以當時被告與鍾旻志激烈拉扯「扭打」等情以觀，被告於行竊後被鍾旻志發現攔阻，其為脫免逮捕當場對鍾旻志所實施之強暴行為，在客觀上是否足以妨礙或使鍾旻志失其阻止被告脫逃之意思自由，達於難以抗拒之程度，而與準加重強盜罪之構成要件相當？即非全無疑義，此與被告所為究應論以何種罪名攸關，自應詳加究明。

乃原審就上述疑慮未予調查釐清，即以被告雖有對鍾旻志之身體實施傷害行為，惟鍾旻志尚能與被告拉扯「扭打」，且鍾旻志身形較被告高大，最終壓制被告使其無法脫逃，足見被告對鍾旻志所為傷害行為，尚未達於妨礙鍾旻志之意思決定及行為自由，而達於難以抗拒之程度，因認被告所為不成立準加重強盜罪（見原判決第10頁倒數第13行至倒數第6 行），似偏重最終被告不敵鍾旻志致未能逃脫之結果，而未綜合審酌被告因脫免逮捕所採取之暴力手段及完整過程，遽認被告所實施之強暴行為，尚未達於使鍾旻志難以抗拒之程度，而為有利於被告之認定，依上述說明，尚嫌速斷，難謂適法。

㈢、檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，且原判決之上開違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又本件檢察官以被告涉犯刑法第329條、第330條第1項之準加重強盜罪提起公訴，原審改論以被告犯刑法第321條第1項第1 、2 、3 款之加重竊盜罪及刑法第277條第1項之傷害罪，雖均屬刑事訴訟法第376條第1項第1 、2 款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審之罪之案件，惟檢察官係以被告應係犯準加重強盜罪而提起上訴，而準加重強盜罪係得提起第三審上訴之案件，本院自得予以審理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日