最高法院刑事-TPSM,107,台上,2532,20180704,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2532號
上 訴 人 DORNKHAN PRAKORN（中文譯名：巴工）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年4 月11日第二審判決（107 年度上訴字第339 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第22389 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人DORNKHAN PRAKORN（中文譯名：巴工）有罪及定應執行刑部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品，共3 罪罪刑（即原判決附表編號1 至3 《以下僅記載編號序列》部分，依序處有期徒刑3 年8 月、3 年10月、3 年10月，應執行有期徒刑5 年6 月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境），且分別為沒收（追徵）之宣告（至第一審諭知上訴人無罪部分，未據檢察官提起第二審上訴而確定），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定上訴人有編號1 至3 所載，為圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命3 次犯行，以及上訴人否認上開犯罪，辯稱：編號1 、3部分係合資購買，編號2 部分則係出借云云，如何認與事實不符而無足採等論斷理由（見原判決第3 至6 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。

再：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

㈠原判決已敘明：

①如何認上訴人本件3 次販賣第二級毒品之犯罪情狀，均有法重情輕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過苛之情形，俱適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；

檢察官指摘第一審判決適用第59條酌減上訴人之刑為不當乙節，並非可採（見原判決第7 至12頁）。

②第一審就上訴人所犯販賣第二級毒品3 罪，分別量處之刑原屬適當，但所定應執行有期徒刑4 年，與3 罪中之最長期有期徒刑3 年10月僅相差2 月，且綜觀上訴人之犯行對社會治安造成之危害、販賣次數、犯後反覆其詞、心存僥倖之態度，上開應執行刑顯然過輕，檢察官就此部分之指摘應為有理由（見原判決第13至14頁）。

③經撤銷第一審關於有罪及定應執行刑部分之判決，改判於適用刑法第59條規定減輕上訴人販賣第二級毒品3 罪之刑後，審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀而為量刑；

並以其行為罪責為基礎，審酌所犯3 罪是否為同期間內所為，併其行為態樣、各罪關係、次數多寡，所呈現其人格特性及犯罪動機、目的、手段、程度、所生危險、犯後態度及預防需求等綜合因素，定其應執行有期徒刑等旨（見原判決第14至15頁）。

㈡原判決業以上訴人本件各次犯罪責任為基礎，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且對於上訴人所犯本件3 罪，於各刑中之最長期（有期徒刑3 年10月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑11年4 月）以下，酌定其應執行有期徒刑5 年6 月。

核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更原則之情事，自難率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情事，僅執陳詞及其個人主觀意見，泛稱：其並無販賣毒品之意，只與友人合資購買共享，又原判決既認同第一審適用刑法第59條規定酌減上訴人所犯3 罪之刑，則於量刑條件相同之情形下，竟改定較重之應執行刑，有理由不備之違法，難令其甘服云云，就原審採證、認事、量刑及定刑適法職權行使及原判決已明白論述之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日