最高法院刑事-TPSM,107,台上,2582,20180719,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2582號
上 訴 人 柯志宏
選任辯護人 黃庭安律師
上列上訴人因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年10月27日第二審判決（106 年度上訴字第905 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第3387號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人柯志宏有其事實欄一之㈠及一之㈡所載放火燒燬現供告訴人陳中榮及其祖母陳朱阿香所居住使用住宅未遂共2 次之犯行，因而撤銷第一審就其事實欄一之㈠所載即民國105 年8 月1 日放火未遂之科刑暨定應執行刑部分之判決，改判仍論上訴人以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑3 年7 月，並諭知如原判決附表編號1 所示之物沒收。

另就其事實欄一之㈡所載部分，仍維持第一審論上訴人以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑3 年10月，並諭知如原判決附表編號2 所示之物沒收之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴；

復就上訴人所犯前揭2 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年5 月，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：⑴、伊放火地點雖係告訴人陳中榮所居住透天厝之外圍水泥圍牆及可左右移動之白鐵門處，然該水泥圍牆及白鐵門距離陳中榮居住之透天厝尚有一段距離，應非屬該透天厝之一部分，自難認係現供人使用之住宅。

原判決未查明伊放火之實際處所並非現供人使用之住宅，遽論伊以放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，顯有不當。

⑵、伊因機車維修事宜與告訴人發生糾紛後，係基於單一犯意，先後於105 年8 月1 日及同年月3 日朝告訴人居住之透天厝圍牆處放火，以藉此警告告訴人，故伊所為應屬接續犯。

原判決對伊接續2 次放火行為，予以分論併罰，而未依接續犯論以一罪，亦有違誤。

⑶、伊於105 年8 月1 日所為放火未遂之犯行，業經第一審判決詳述伊此部分犯行有刑法第59條酌減其刑規定適用之理由，原判決卻以伊此部分犯行與上揭酌減其刑規定之要件不合，而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，已有未洽，且原判決雖仍論伊以相同之放火燒燬現供人居住之住宅未遂罪名，然於檢察官對第一審判決並未上訴之情況下，卻違反不利益變更禁止原則，而諭知較第一審判決更重之刑，同有違誤云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決已說明告訴人陳中榮與其祖母陳朱阿香居住之透天厝，由內向外依序為房屋主體、庭院、水泥圍牆，水泥圍牆中間有一座可左右移動（有滑軌）之鐵門，而房屋及所屬庭院則以水泥圍牆及鐵門與外界區隔，該透天厝係由房屋主體、庭院、圍牆及鐵門構築成供人居住之房屋整體，上訴人先後2 次前往告訴人住處放火之地點均在水泥圍牆內，並均造成圍牆內鐵門下方或地板磁磚等處起火燃燒，有現場照片、警方蒐證照片及起火地點位置圖等附卷可稽。

上訴人先後2 次放火地點既均在告訴人房屋圍牆內區域，均屬該房屋之整體一部分，然均因火勢未及延燒至房屋主體即遭撲滅，而未使該房屋喪失主要效用而未遂，故其所為均應論以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪等旨綦詳（見原判決第4 頁第9 至14行、第5 頁第15行至第6 頁第1 行、第8頁第13行至第9頁第4 行），核其上開論斷，於法並無違誤。

上訴意旨就原判決前揭適法之論斷，徒憑己意，指摘原判決論以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯而為包括之一罪。

然若客觀上有先後數行為，行為人如主觀上係基於一個概括之犯意而為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，在刑法刪除連續犯之規定後，即應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰。

原判決已敘明上訴人先後於105 年8 月1 日及同年月3 日前往告訴人與其祖母共同居住之透天厝，以潑灑汽油點火，及扔擲裝有汽油並點燃瓶口衛生紙之保特瓶等不同方式，所為前揭2 次放火未遂之行為，其時間上既有明顯區隔，可見其犯意各別，行為互異，應分論併罰等旨甚詳（見原判決第8 頁第13行至第9 頁第9 行）。

核其所為論斷，於法尚屬無違。

又上訴人於前揭不同時間所為之2 次放火未遂行為，並不因係基於警告之相同動機，而影響原判決對於其所犯罪數之認定。

上訴人上訴意旨，徒憑己見，仍就其所為上開2 次放火未遂行為，究應予分論併罰，或應僅成立接續犯一罪，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第370條第1項規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。

本件原判決已說明：上訴人趁一般人熟睡之際，於105 年8 月1 日凌晨3 時許，攜帶具有高度易燃及危險性之汽油潑灑入告訴人所居住透天厝之圍牆內點火後，並未確認有無燒及人身而危害人之生命安全，即逃離現場，所為難認有何情堪憫恕可言，第一審判決就上訴人上開犯行（即第一審判決事實欄一之㈠部分），認有情輕法重而堪予憫恕之情形，因而援引刑法第59條規定酌減其刑，有適用法條不當之違法，上訴人此部分犯行並無適用刑法第59條規定酌減之餘地等旨。

此為原審裁量職權之適法行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

又本件雖未經檢察官提起第二審上訴，但原判決既認第一審判決關於上訴人於105年8 月1 日放火未遂部分，適用刑法第59條規定不當予以撤銷，而諭知較第一審判決為重之刑，核與刑事訴訟法第370條第1項但書之規定無違，自無違背不利益變更禁止原則之可言，以上均經原判決論述說明甚詳（見原判決第9頁第13行至第10頁第8 行、第11頁第21至25行、第12頁第23至26行）。

上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決量刑違反不利益變更禁止原則云云，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日