最高法院刑事-TPSM,107,台上,2631,20180711,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2631號
上 訴 人 蔡藍文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年10月31日第二審判決（106年度上訴字第919、920號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第415、518、589、657號；
追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第867號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人蔡藍文以犯施用第一級毒品罪，共5 罪，均累犯，各處有期徒刑1年2月。

應執行有期徒刑3年2月。

原判決理由說明以：二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

例如甲、乙兩罪之徒刑合併執行，倘假釋時，其中甲罪之徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後5 年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。

上訴人有原判決事實欄所載之犯罪前科紀錄及執行情形，即甲、乙、丙、丁四案有期徒刑之殘刑與戊、己兩案之有期徒刑合併執行。

甲、乙、丙、丁四案殘刑3年3月29日之刑期起算日期為民國100年5月11日，執畢日期則為103年9月8 日，其執行指揮書備註欄載明「本案優先插接本署99年執緝字第2400號指揮書執行」；

至於戊案之刑期（2年4月）起算日期為99年10月16日，指揮書執畢日期為105年3月20日；

己案之刑期（1年2月）起算日期為105年3月21日，指揮書執畢日期為106年5月20日。

惟上訴人執行至105年8月10日即獲假釋，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑。

是甲、乙、丙、丁四案之殘刑在與戊案之有期徒刑2年4月合併執行期間（即99年10月16日開始至105年3月20日間）即已先執行完畢。

因戊案之刑期起算日期為99年10月16日，指揮書執畢日期為105年3月20日；

己案之刑期起算日期為105年3月21日，指揮書執畢日期為106年5月20日，而上訴人係於105年8月10日獲得假釋，故上訴人假釋時，係在戊案已經執行完畢後、己案執行中。

綜上所述，不論係以甲、乙、丙、丁四案殘刑3年3月29日之執行完畢日（即103年9月8 日）起算，或係依戊案之有期徒刑執行完畢日（即105年3月20日）起算，上訴人於本案所為之5次施用第一級毒品犯行（105年11月29日採尿時回溯96小時內某時至106年1月10日採尿時回溯96小時內某時之間）均係在上開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等旨。

其說明論述，並無不合。

上訴意旨以其係在假釋保護管束中犯罪，不合於累犯之要件云云。

係置原判決之說明論斷於不顧，任意指摘，即難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至上訴人想像競合觸犯施用第二級毒品之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件。

而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 何 信 慶
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日