最高法院刑事-TPSM,107,台上,2642,20180719,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2642號
上 訴 人 張水城
選任辯護人 袁健峰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月7 日第二審判決（106 年度侵上訴字第91號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第7211、7236號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人強制性交罪刑（累犯，處有期徒刑6 年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠甲女（代號0000000000，成年人，姓名年籍詳卷，下稱甲女）於民國105 年2 月27日之警詢筆錄及同日撥打113 保護專線，均陳稱上訴人係先強迫其口交，再改以陰道強制性交，事實欄認定上訴人係先對甲女陰道強制性交，再改為強迫甲女為其口交，理由欄說明甲女於偵審中就上揭被害過程所述並無不同。

然甲女警詢距離案發日僅6 日，當記憶清晰鮮明，無因記憶模糊而供述歧異，且卷附「性侵害犯罪事件通報表」亦記載甲女指稱上訴人係先強迫其口交，再改以陰道強制性交，若甲女確曾親身經歷，應無誤記或誤述之可能，原判決事實認定，顯違證據法則。

又甲女警詢陳述雖無證據能力，然非不得作為彈劾證據，原判決理由記載「至於甲女於警詢之陳述被告辯護人認無證據能力，本院亦未採為論罪之證據」，似認甲女警詢陳述之重大歧異，即可置之不論，亦有適用證據法則不當之違誤。

㈡劉○枝於偵訊時，關於其得知甲女遭上訴人性侵之時間，究係事發後3 日甲女以電話告知，抑或經由他人告知，其證詞並不明確，甲女有無於事發後3 日致電劉○枝告知遭上訴人性侵乙節，即難謂無疑，且劉○枝於原審證述甲女雖有於事發後撥打電話1 、2 次，但均未在電話中提及遭上訴人性侵之事，其係從他人口中才得知等語，原判決認定甲女於事發後第3 日曾打電話告知劉○枝，其遭上訴人性侵之事，即與卷存證據不相適合。

㈢甲女雖事發後隨即前往醫院驗傷，但並未就遭性侵害一併要求驗傷，依甲女之年齡、已育有一女、從事職業等社會生活情狀，甲女並非欠缺社會智識或生活經驗之人，豈會不知即時保全證據，又豈會僅因所稱月經來潮，即未要求做此部分之驗傷，參酌卷附性侵害犯罪事件通報表載明「但案主害怕嫌疑人黑道背景身分恐對其報復，故遲遲未決定要驗傷採證」等語，可知甲女對於為何不於遭性侵之後驗傷保全證據，其說法前後矛盾，原判決就此有利上訴人之證據，未說明理由，有理由不備之違法。

㈣原判決係以甲女曾於事發後第3 日打電話告知劉○枝其遭上訴人性侵、曾撥打113 保護專線陳述其遭上訴人性侵害等二事，作為甲女偵審證詞之補強證據，惟甲女有無於事發後3日打電話給劉○枝告知遭上訴人性侵乙情，已屬有疑，且甲女係於105 年2 月26日至臺灣桃園地方檢察署按鈴申告，其翌（27）日撥打113 保護專線陳述遭性侵之事，性質上仍屬告訴人甲女之指述，不得以其先後之陳述互為補強，何況甲女於113 保護專線陳述之被害經過，與其嗣後偵審中之陳述有重大歧異，又豈能援為補強證據云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

而同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

⑴原判決理由欄已說明甲女對於其係先遭上訴人陰道性交，再遭口交；

抑或先遭口交，再遭陰道性交，其警詢及偵訊、第一審之證詞並不相同，惟如何應以其偵訊、第一審證詞較貼近實情，而為可採，已詳述其理由（原判決第13頁），核係原審採證職權之行使，尚無不合。

至於原判決載敘「甲女於警詢之陳述被告辯護人認無證據能力，本院亦未採為論罪之證據」，僅說明並未以甲女警詢之陳述，作為認定上訴人犯罪之證據，非認甲女警詢之陳述不得作為彈劾證據，或即可置之不論。

⑵劉○枝於105 年5 月10日偵訊時證稱「（你知道3469 -105049遭甲○○性侵的事？）事後第3 天我才知道的，是00000000000 打電話給我。

她發生事故當天她跟我說水城打她，事後不知道隔多久我忘記是誰告訴我的，說00000000000 告甲○○性侵。」

（第7211號偵查卷第55頁）係證述事發當日甲女告知遭上訴人毆打之事，第3 日再告知遭上訴人性侵之事，至於甲女對上訴人提告性侵之事，則忘記係何時由何人告知等情，尚無不明確之情。

劉○枝嗣於原審證稱「（依照卷內資料，告訴人是2 月26日跟檢察官告訴其被性侵，2 月27日警察局就去做筆錄，那你的意思是說被害人是正式告了性侵之後你才知道嗎？）好像是這樣，很像是聽人家說被害人去告性侵，在那之後我才知道的，因為那麼久，我也忘記了。」

「（事情發生之後與被害人通過幾次電話？）好像1 、2 次，剛剛錄音是第1 次，再隔1 、2 天之後，我不知道是我打電話給她，還是她打電話給我，我在電話中說希望她能息事寧人。」

「（那時候有提到性侵的事情？）還沒有。」

等語（原審卷第186 、187頁）似又謂甲女第2 次打電話時還沒有提到性侵之事，其係聽人家說告性侵時才知道，此與其偵訊時之證述已有歧異。

原判決採信劉○枝於偵訊時之證詞，認定甲女於事發後第3日曾致電劉○枝告知其遭上訴人性侵之事（原判決第10頁），當然排除與此不能相容之劉○枝原審證詞，雖未說明捨棄之理由，於判決本旨並無影響，尚非理由不備。

⑶原判決於理由欄貳、二、㈤已詳予說明甲女未於事發第一時間提出妨害性自主告訴，尚無違常之處。

經核與證據法則無違，原判決採信甲女偵訊及第一審證詞，作為認定上訴人犯罪之證據，即難遽指為違法。

至於甲女於105 年2 月27日撥打113 保護專線諮詢，其內容略以：「二、案主因素：1.案主事後感到頭部與下體疼痛，已至敏盛醫院驗傷，但當時案主不願案男友知道其被性侵，故僅向醫師反映被毆打頭部，未提及性侵狀況，經診斷有輕微腦震盪狀況。

2.案主後續有與案男友之律師友人討論處理方式，有提及被迫口交，律師建議其先驗傷採證，但案主害怕嫌疑人黑道背景身分恐對其報復，故遲遲未決定要驗傷採證，近日經思考後，才決定要對嫌疑人提告，故致電詢問驗傷資訊。」

等語，有性侵害犯罪事件通報表可稽（第一審卷第67頁），此與甲女於偵訊、第一審證述何以未於第一時間提出性侵害告訴，係因「不想讓男友知道被性侵害」、「那時月經來，想等月經結束再做性侵害驗傷」固有不同，惟甲女於105 年4 月26日偵訊時陳稱「甲○○每次來消費都會帶一堆小弟來，所以我知道他有黑道背景」（第7211號偵查卷第43頁）、原審勘驗甲女與劉○枝通聯錄音之勘驗筆錄，甲女向劉○枝稱「我現在是怕他不會放過我」（原審卷第143 頁），甲女因懼怕上訴人不會放過伊，因而躊躇不前，此應為其未即時提出告訴原因之一，非謂其偵訊、第一審及原審之證詞，即有矛盾，原判決未予說明，與判決之結果並無影響，尚非理由不備。

上訴意旨㈠至㈢，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第三審上訴理由。

㈡被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。

故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

又證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。

但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據。

依原判決認定之事實，甲女案發後第3日曾打電話告知劉○枝其遭上訴人性侵之事，又於105 年2月27日上午9 時許撥打113 保護專線向受理人員諮詢驗傷資訊，顯示甲女提出性侵害告訴前、後，其向外尋求協助之心理情狀，此與甲女之陳述並不具同一性，原判決理由欄貳、二、㈥敘明以上開情況證據，作為甲女證詞之補強證據，認甲女證詞與實情相符而予採信，並據以認定上訴人有事實欄所載犯行，採證認事並無違誤。

上訴意旨㈣執以指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日