最高法院刑事-TPSM,107,台上,2648,20180711,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2648號
上 訴 人 李榮生
王俐琪
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年11月8日第二審判決（106 年度上訴字第405 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第5884號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決依憑上訴人李榮生、王俐琪坦承有相關所載違反毒品危害防制條例或違反藥事法各犯行明確，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定其等犯行明確，除撤銷第一審關於李榮生不得易服社會勞動部分所定之執行刑外，維持第一審論處李榮生犯如其附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品11罪刑，又李榮生與王俐琪共同犯附表所示販賣第二級毒品10罪刑（以上各罪均量處有期徒刑），以及共同犯轉讓禁藥罪刑，駁回其等該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。

又販賣毒品既遂之罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益。

原判決就如何認定上訴人就附表編號⒋部分有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，縱尚未獲利，無礙其販賣毒品犯行之認定，無所指與事實不符或理由矛盾之違法。

三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就李榮生所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所犯助長毒品危害性擴散，兼衡其販售之次數、獲利非鉅、智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行等情，販賣毒品各罪並依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予大幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌李榮生所犯各罪情狀，認無可憫恕之事由，已記明其理由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

李榮生上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘；

王俐琪上訴意旨則泛謂已有悔改之心，且有幼子需扶養，請給予自新機會等情詞，為唯一理由，對於原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，均非適法之第三審上訴理由，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 13 日