最高法院刑事-TPSM,107,台上,2709,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2709號
上 訴 人 施水江
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國107 年2 月8 日第二審判決（106 年度上訴字第1879號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105 年度偵字第5062、5063、5064號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於其事實欄（下稱事實欄）一之㈠部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人施水江共同犯行使偽造私文書罪刑（處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣《下同》1 千元折算1 日。

關於事實欄一之㈡之共同違法由自動付款設備取得他人之物部分，另經原審法院裁定駁回上訴人之第三審上訴在案；

至原判決維持第一審諭知上訴人無罪判決部分，未據檢察官提起第三審上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：原判決未究明上訴人及其子施○閔（未據提起公訴）是否具有偽造文書之犯意，亦未記載其二人如何有犯意聯絡之所憑證據，乃遽論其二人為共同正犯，有調查未盡及判決理由不備之違法。

事實欄一之㈠認定上訴人偽造文書之犯罪時間在民國105 年2月3 日上午11時49分，與起訴書所載101 年12月5 日下午2 時46分許、102 年1 月28日上午11時29分許及同（28）日上午11時33分許，明顯不符，有未受請求之事項予以判決及已受請求之事項未判決之違法。

上訴人並無前科記錄，偽造文書部分亦僅提領1 萬9 千元，犯罪情節輕微，且犯後態度良好，原判決未依刑法第57條規定，綜合審究上開情狀，仍量處3 月有期徒刑，不符比例原則及罪刑相當原則。

又上訴人合於宣告緩刑之要件，且尚有年邁、體弱多病之母親需奉養，原判決未酌情予以宣告緩刑，亦有不適用法則及理由不備之違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有事實欄一之㈠所載，明知其父施○冬於105 年2 月2 日死亡，仍與其子施○閔共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由施○閔於105 年2 月3 日上午11時49分許，持上訴人所交付之施○冬設於彰化縣埔鹽鄉農會（下稱埔鹽農會）帳戶存摺、印章，前往埔鹽農會，偽造施○冬名義之取款憑條1 張，領取1 萬9 千元，足生損害於施○冬之其他繼承人及埔鹽農會對於客戶存款管理之正確性等犯行；

並就上訴人否認此部分犯罪，辯稱：他是依照父親生前意思辦理云云、其原審辯護人為其辯護稱：上訴人以父親名義填寫取款憑條，是基於父親生前交代而以為自己有權限云云，說明如何與事實不符而不可採，以及如何認定施○閔填寫上開取款憑條時，有偽造該憑條持以行使之主觀犯意及客觀行為，且與上訴人間有犯意聯絡及行為分擔等論斷理由（見原判決第3 至6 、11至12頁）。

㈡經核原判決關於事實欄一之㈠部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：法院不得就未經起訴之犯罪審判；又，除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268條、第379條第12款，分別定有明文。

再，犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準。

⒈依卷附起訴書之犯罪事實欄一之㈤記載：「施水江於104 年11月間，藉機向施○冬…表示欲了解渠等現金存款狀況，因而取得施○冬所申辦之埔鹽鄉農會帳戶（帳號:00000000000）存摺、施○冬之印章…等物。

嗣施○冬於105 年2 月2 日晚間7 時32分許因病死亡，施水江乃基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於105 年2 月3 日上午，將上開施○冬…之埔鹽鄉農會帳戶存摺、施○冬…印章等物交付予其子施○閔…指示施○閔持以前往埔鹽鄉農會信用部，未經施○冬之同意，擅自在『埔鹽鄉農會取款憑條』上盜用施○冬之印章，並填載提款金額19,000元等事項…交付予不知情之農會信用部承辦人員而行使之，致不知情之承辦人員陷於錯誤…於 105 年 2 月3 日上午 11 時 49 分許，自施○冬之帳戶內取款19,000元交付予施○閔，施○閔再將上開款項交付予施水江，足以生損害於施○冬…及埔鹽鄉農會對於存款業務管理之正確性。」

等情（見起訴書第4 頁），原判決於此起訴範圍審理後，認上訴人有事實欄一之㈠所載犯罪事實，另敘明此部分被訴詐欺取財罪嫌乙節，不另為無罪諭知之旨（見原判決第14至16頁），並無就未受請求之事項予以判決之違誤。

⒉至於上訴人被訴之起訴書犯罪事實欄一之㈠所載101 年12月5日下午2 時46分許、一之㈢所載102 年1 月28日上午11時29分許及同（28）日上午11時33分許等犯行，經原審審理後，已據維持第一審諭知上訴人此部分無罪之判決（見起訴書第1 、2至3 頁，原判決第16、17、19至26頁），亦無已受請求之事項未判決之違法。

㈣上訴意旨所指各節，無非執上訴人個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，尚難認係上訴第三審之適法理由。

關於量刑部分：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明如何經審酌上訴人為一己之私，罔顧其弟、妹對其父遺產之權利，實有不該，兼衡其無前科，又係高中畢業、從商、已婚、子女均已成年，經濟狀況尚可及犯後已將款項交還其他繼承人等一切情狀而為量刑之旨（見原判決第13頁）。

⒉核原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

㈢上訴意旨就原審量刑適法職權行使及原判決未宣告上訴人緩刑乙事，徒憑己意而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於事實欄一之㈠部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於事實欄一之㈠部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日