最高法院刑事-TPSM,107,台上,2711,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2711號
上 訴 人 潘春成
選任辯護人 董晉良律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年4 月12日第二審判決（106 年度上訴字第984 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第3773號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：

㈠本件原判決撤銷第一審關於違反槍砲條例部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人潘春成犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（係以一行為觸犯槍砲條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣《下同》8 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，於民國105 年9 月間某日，自不詳姓名之人處取得扣案之具殺傷力改造手槍1 枝、非制式子彈8 顆，至同年10月17日持以恫嚇並誤傷陳○源（恐嚇危害安全部分，如「貳」所述；

過失傷害部分，已據陳○源撤回告訴，經第一審判決不受理確定）而為警查獲等犯行之得心證理由（見原判決第3 至5 頁）；

並就上訴人在原審主張：其於偵審中自白，並供述全部槍、彈之來源，符合槍砲條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定，第一審未適用該項規定減輕其刑且量刑過重乙情，說明如何認為無理由，以及本件何以無刑法第59條規定之適用等旨（見原判決第6 至9頁）。

㈡經核原判決關於違反槍砲條例部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，上訴人於第一審及原審歷次陳述中，並未主張其係自首持有槍、彈犯行，且與其辯護人（即其第一審及原審辯護人）僅一再爭執其應有槍砲條例第18條第4項規定之適用；

至原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，復均答稱：「無」（見原審卷第57頁背面）。

基此，原審未再就上訴人是否自首持有槍、彈犯罪乙事，贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤；

原判決未就此部分再為論述，亦無判決理由不備之違法可言。

⒉又卷附警員鍾○榮、劉○弘（下稱鍾、劉二警）之職務報告載稱：本件係高雄市政府警察局仁武分局溪埔派出所值班員警接獲陳尤淑貞（陳○源之弟媳）報案，通知服巡邏勤務之鍾、劉二警赴現場處理，當時上訴人對於留在現場之槍、彈，尚推稱是對方（即陳○源及其弟陳生）所有等情（見第一審卷第20至21、48頁）；

而上訴人及其辯護人於歷審之審判程序中，於歷審審判長提示上開職務報告予其等表示意見時，亦均答稱：「沒有意見」（見第一審卷第61頁、原審卷第55頁背面至第56頁）。

是以，原審未認定上訴人自首持有槍、彈之罪，亦無與卷內資料齟齬之違誤。

⒊依刑法第62條前段規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；

上訴人縱係自首持有槍、彈之罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。

㈣上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於違反槍砲條例部分有何違背法令之情形，僅執己見，指：其在巡邏員警前來關切時，已向員警申告其犯罪事實，應合於自首要件，原判決未函調相關報案紀錄，亦未說明為何其無自首減刑規定之適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由或所載理由矛盾之違法云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於違反槍砲條例部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。

上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對違反槍砲條例部分上訴，應視為亦對恐嚇危害安全部分上訴。

查：原判決關於恐嚇危害安全部分，維持第一審論處上訴人犯刑法第305條恐嚇危害安全罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

核此部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件；

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

綜上，上訴人對原判決關於恐嚇危害安全部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日