最高法院刑事-TPSM,107,台上,2786,20180802,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2786號
上 訴 人 江帛諺
選任辯護人 莫詒文律師
吳姎凌律師
上 訴 人 吳翊豪（原姓名姜岩鋒、吳岩鋒）
魏廷軒
上列一人之
輔佐人 即
魏廷軒之母 宗方容
上 訴 人 錢忻韋
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3 月8 日第二審判決（106 年度上訴字第1107號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度少連偵字第57號、105 年度偵字第882 、8628號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人江帛諺、吳翊豪（原姓名姜岩鋒、吳岩鋒，下稱吳翊豪）及魏廷軒部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人江帛諺有如其事實欄一之㈠所載，即與綽號「袋鼠」等十餘名成年男子共同剝奪陳昱霖之行動自由，以及江帛諺、吳翊豪有如其事實欄一之㈡所載，即江帛諺攜帶兇器對陳昱霖為強盜；

而吳翊豪則與少年陳○○（吳翊豪不知陳○○係未滿18歲之少年）等人共同剝奪陳昱霖之行動自由，暨江帛諺、吳翊豪、魏廷軒有如其事實欄一之㈢所載，即與錢忻韋（另予駁回，詳如後述）共同剝奪黃軒麟行動自由之犯行，因而撤銷第一審關於江帛諺、吳翊豪及魏廷軒上述犯行部分之科刑判決，改判論江帛諺以共同犯剝奪他人行動自由共2 罪，分別量處有期徒刑8 月及有期徒刑1 年；

又犯攜帶兇器強盜1 罪，處有期徒刑7 年6 月，及諭知相關之沒收及追徵，並就江帛諺所犯上開3 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年8 月，以及改判論吳翊豪以共同剝奪他人行動自由共2 罪，分別量處有期徒刑10月及有期徒刑1 年，及諭知相關之沒收及追徵，並就吳翊豪所犯上開2罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年8 月，暨改判論魏廷軒以共同剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑8 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（江帛諺於事實審法院審理時自白原判決事實欄一之㈠所載部分之犯行，江帛諺、吳翊豪於事實審法院審理時自白原判決事實欄一之㈢所載部分之犯行）；

對於江帛諺、吳翊豪及魏廷軒其餘所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上述3 人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

江帛諺上訴意旨略以：㈠、依原審所調取之臺灣臺北地方法院少年法庭105 年度少調字第1049號案件卷宗（下稱少年法庭卷宗）顯示，伊雖於該案件訊問時證稱不清楚綽號「小骰」者之真實姓名，於法官訊問「綽號『小骰』者之本名是否係陳穎源」時，伊亦答稱「應該不是」等語。

然依陳昱霖於該案件法官訊問時所證述之內容以觀，可知綽號「小骰」者之本名應係陳穎源。

乃原審未傳喚陳穎源到庭，以查明伊是否曾擔任陳昱霖積欠陳穎源賭債之保證人，並代陳昱霖償還部分賭債，以釐清伊所為如原判決事實欄一之㈡所載之犯行，在主觀上是否有對陳昱霖強盜財物之不法所有犯意。

乃原審對上述疑點並未加以調查釐清，於事實仍欠明瞭之情形下，遽認伊主觀上對陳昱霖之財物具有不法所有之強盜犯意，而就上述部分論伊以攜帶兇器強盜罪，殊有欠當。

㈡、原判決就伊所為如其事實欄一之㈡所載犯行部分，雖引用陳昱霖及陳昱霖母親游子儀所為之證詞，認陳昱霖所簽發金額各新臺幣40萬元之本票2 張，已由游子儀委請其不詳姓名之友人取回，並了結陳昱霖積欠綽號「小骰」者之相關賭債。

然游子儀所為之證詞並非明確，致陳昱霖與綽號「小骰」者間之賭債是否已解決完畢尚非明瞭，乃原審未傳喚綽號「小骰」（即陳穎源）、「袋鼠」等人到庭，查明陳昱霖是否確已清償相關賭債，而於事實仍欠明瞭之情形下，遽認伊向陳昱霖追討賭債之行為，主觀上具有為自己不法所有之意圖，而論伊以攜帶兇器強盜罪，殊有可議。

㈢、原審並未審酌伊嗣後已分別與陳昱霖、黃軒麟達成和解，以及對於被訴剝奪他人行動自由部分並已認罪，暨陳昱霖、黃軒麟於過程中並未遭到嚴重危害等情，其未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，且對伊本件所犯各罪所定之應執行刑亦屬過重，顯有未洽。

㈣、依原判決所引用陳昱霖於第一審審理時所為證詞之內容以觀，足見陳昱霖並未否認伊擔任其積欠綽號「小骰」者賭債之保證人，原判決以陳昱霖始終未認可伊曾擔任上開賭債之保證人為由，認伊關於上情之相關辯解（即並無不法所有之強盜犯意等）俱不可信，並引用游子儀所為與常情有悖之證詞，遽認伊有其事實欄一之㈡所載攜帶兇器對陳昱霖為強盜之犯行，同有可議。

吳翊豪上訴意旨略以：伊於上訴第二審之書狀中已具體指摘第一審判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑為不當，原審未審酌上情而未適用上開規定對伊酌量減輕其刑，殊有未當。

又伊於原審審理時已坦承有本件剝奪他人行動自由共2 次之犯行，嗣並與被害人黃軒麟達成和解，乃原判決於量刑時並未就上開情節予以審酌，致對伊所量處之刑過重，復未對伊為緩刑之諭知，亦有可議云云。

魏廷軒上訴意旨略以：㈠、原判決於其理由欄甲之壹之三項下說明：除其理由欄甲之壹之一、二所載之證據外，其所引用之其餘供述證據，上訴人等於原審進行準備程序時，均表示不爭執或同意有證據能力，且於原審言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定為有證據能力云云。

惟其對於伊是否有刑事訴訟法第159條之5第2項所稱「知有」不得為證據等之情形，並未加以論述說明，遽認其所引用之其餘供述證據均有證據能力，殊有欠當。

㈡、伊於原審審理時已辯稱並未參與如原判決事實欄一之㈢所載剝奪黃軒麟行動自由之犯行等語甚詳，而原判決雖引用江帛諺、吳翊豪等人之證詞，認定伊有前揭剝奪黃某行動自由之犯行，但並無其他補強證據足資佐證其等所為之證言可信，遽採信上述共同被告之證詞，認定伊有共同剝奪黃軒麟行動自由之犯行，殊有可議云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、原判決對於江帛諺辯稱：伊曾擔任陳昱霖積欠綽號「小骰」者賭債之保證人，並代陳昱霖償還部分賭債，伊所為如原判決事實欄一之㈡所載之行為係向陳昱霖討債，主觀上並無對陳昱霖強盜財物之不法所有犯意等語，已引用證人陳昱霖、游子儀所為之證詞，以及江帛諺相關供述各語，說明江帛諺上開辯解何以不足採信，以及陳昱霖積欠綽號「小骰」者之賭債，業由陳昱霖之母親游子儀出面處理完畢之理由綦詳（見原判決第21頁第8 行至第22頁倒數第2 行）。

⑵、原判決認定魏廷軒有其事實欄一之㈢所載共同剝奪黃軒麟行動自由之犯行，並非憑共同正犯江帛諺、吳翊豪所為之供述，作為認定之主要依據，而係依憑被害人黃軒麟所為不利於魏廷軒之證詞，以及魏廷軒所為不利於己之供述予以綜合判斷（見原判決第23頁倒數第2 行至第29頁倒數第5 行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

江帛諺、魏廷軒上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒憑己見，對於原審採證認事職權之適法行使，任意加以指摘，依前揭說明，俱非合法之第三審上訴理由。

㈡、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決對於江帛諺辯稱：伊曾擔任陳昱霖積欠綽號「小骰」者賭債之保證人，並已代陳昱霖清償部分賭債，伊所為如原判決事實欄一之㈡所載行為之目的係向陳昱霖討債，主觀上並無對陳昱霖強盜財物之犯意等語，何以不足採信，已說明其理由綦詳，業如前述。

又江帛諺上訴意旨並未陳明其曾向原審主張綽號「小骰」者即係陳穎源，亦未陳明其曾聲請原審傳喚陳穎源及綽號「袋鼠」者到庭就何項事實再為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「有何證據請求調查？」時，江帛諺及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」等語，有卷內原審審判筆錄可查（見原審卷第2 宗第168 頁）。

是原判決既認本件犯罪事實已臻明確，縱就上情未再為調查及說明，亦不能指為違法。

而本院為法律審，無從為事實之調查，江帛諺在法律審之本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，並非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。

㈢、稽諸原審準備程序筆錄之記載，原審受命法官訊問魏廷軒及其於原審之選任辯護人「對於下列（即卷附）供述證據，其證據能力，有何意見？」時，魏廷軒表示「沒有意見」，魏廷軒於原審之選任辯護人表示「同意有證據能力」，有原審準備程序筆錄附卷足憑（見原審卷第1宗第299 至302 頁）。

原判決依據原審準備程序筆錄所記載之上開內容，於其理由欄甲之壹之三項下說明除其理由欄甲之壹之一

、二所載之證據外，其所引用之其餘供述證據，上訴人等（包括魏廷軒）於原審進行準備程序時，均表示不爭執或同意有證據能力，且於原審言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項之規定為有證據能力等旨（見原判決第8 頁第10至23行）；

核其論斷尚與證據法則無違。

又魏廷軒於原審之選任辯護人於原審準備程序中已到庭協助保障其權益，則縱認原判決未就上訴人等（包括魏廷軒）是否有刑事訴訟法第159條之5第2項所稱「知有」不得為證據等之情形，於理由內詳為論述說明，而有微疵，然尚不影響原判決關於上述證據能力論斷之結果。

魏廷軒上訴意旨㈠執此不影響於判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款分別定有明文。

刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，拘役或3 百元以下罰金」。

原審對吳翊豪所犯上開剝奪他人行動自由共2 罪，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌吳翊豪前揭犯罪之一切情狀，分別量處有期徒刑10月及有期徒刑1年。

又原審對江帛諺所犯本件剝奪他人行動自由共2 罪及攜帶兇器強盜1 罪所處有期徒刑，於各刑中之最長期（即有期徒刑7 年6 月）以上，各刑合併之刑期（即9 年2 月）以下，合併定其應執行刑為有期徒刑8 年8 月，此俱屬事實審法院量刑裁量職權之適法行使，並未逾越法律所規定之刑度範圍，亦無明顯濫用其權限而有違反公平、比例或罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

吳翊豪上訴意旨任意指摘原判決對其量刑過重；

江帛諺上訴意旨任意指摘原判決對其所定之應執行刑過重云云，依上述說明，俱非適法之第三審上訴理由。

㈤、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重及是否與被害人達成和解等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。

原判決已說明綜觀江帛諺、吳翊豪本件各次犯罪情形，其犯罪動機惡劣、犯罪手段殘暴，慣常以強暴、脅迫、恫嚇方式，壓制被害人等之行動及意思自由，致被害人等身心遭受重創，對社會造成重大危害等情綦詳（見原判決第45頁第6 至16行）。

又江帛諺、吳翊豪上開犯罪情節並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合；

原判決因而未依上述規定對江帛諺、吳翊豪酌減其刑，尚難指為違法。

至於諭知緩刑與否，事實審法院本有自由裁量之權；

原審縱未對吳翊豪為緩刑之諭知，亦不能任意指為違法。

江帛諺、吳翊豪上訴意旨指稱原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，以及吳翊豪上訴意旨另指摘原判決未對其為緩刑之諭知為不當云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，俱非合法之第三審上訴理由。

至江帛諺、吳翊豪及魏廷軒其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、上訴人錢忻韋部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人錢忻韋因犯如原判決事實欄一之㈢所載之剝奪他人行動自由罪，不服原審判決，於民國107 年3 月27日具狀提起上訴，但並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日