最高法院刑事-TPSM,107,台上,2954,20180906,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2954號
上 訴 人 林廷羿
選任辯護人 陳明正律師
上 訴 人 高泳勝
選任辯護人 高奕驤律師
陳立涵律師
上列上訴人等因重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月24日第二審判決（105 年度上訴字第514 、2275號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101 年度少連偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件經原審審理結果，認上訴人乙○○、丙○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審不當判決，變更檢察官起訴法條（殺人未遂），改判論處乙○○、丙○○成年人與未滿18歲之人共同犯重傷害罪刑（乙○○處有期徒刑6 年；

丙○○，累犯，處有期徒刑5年4 月）及沒收宣告。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠乙○○部分⒈共同被告及犯罪嫌疑人對於參與鬥毆之人數說法不一，顯見參與之多數人並非事前約定，處於無法確定隨時可以增加之狀況，原判決一方面認「當天現場攻擊人數眾多，場面混亂非難想像」，他方面又認乙○○等人參與械鬥時，其參與鬥毆之人均係事前約定，並無隨時可以增加之狀況，援引本院28年上字第621 號判例，認與聚眾鬥毆罪要件不合，似有未洽。

本院上開判例事實係發生於80年前之廣西，與本案發生時可以行動網路及社群通訊軟體互相聯絡之時空背景不同，原判決認定本案非聚眾鬥毆，有判決不適用法則或適用不當之違法。

⒉告訴人甲○○於民國100 年11月3 日警詢之指認，警方提供6 張照片供其指認，並未依照「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，且指認前告訴人亦未先行描述加害人之特徵，指認後警察復主動詢問是否認識乙○○，違反指認誘導之禁止，該指認違反指認程序規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定屬傳聞證據，當無證據能力。

又依告訴人於警詢時陳稱：「100 年9 月9 日18時我於公所替代役下班後，便至新店區中正路461 號『嘎嘎叫釣蝦場』找朋友聊天幫忙，然後我正準備回家時，突然很多人大概30人就把我圍住，我來不及跑，然後我就不醒人事人。」

足證事出突然，告訴人如何能辨認此30多人並事後清楚指認，原審採此有瑕疵證據，作為不利乙○○之證據，有判決不適用法則或適用不當之違法。

⒊依天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）急診護理評估紀錄，100 年9 月9 日急診主訴係：「朋友主訴病患被人用球棒打身上多處撕裂傷入急診」，並未提及有刀傷，而依手術紀錄，告訴人頭部傷痕手繪圖像明顯呈現一個彎曲的傷口，與刀子造成的傷口平整有別，原判決依告訴人警詢供述，認定乙○○以西瓜刀揮擊告訴人頭部，認定乙○○有使人受重傷之不確定故意，與卷內證據不符，並有判決不載理由及理由矛盾之違法。

⒋證人川０璿（姓名、年籍詳卷），經改制前臺灣板橋地方法院〈下稱板橋地院〉少年法庭判處有期徒刑3 年，並為附條件緩刑確定）於100年9月25日警詢及原審105年8月10日審理時，證稱其當日係穿著桃紅色衣服，而證人黃重嘉於警詢、另案少年法庭、本案偵訊、審理時證稱帶頭的是身穿紅色T-SHIRT ，藍色牛仔褲男子，持西瓜刀首先砍告訴人，而後其餘30餘人一哄而上等語，原判決未就川０璿、黃重嘉前揭證詞釐清，認定乙○○為帶領眾人持西瓜刀進入釣蝦場實施犯罪之人，有判決不載理由之違法。

⒌依證人即少年葉０哲、葉０怡（姓名、年籍均詳卷）於警詢之陳述，提及帶頭之人林鈺翔，且看到林鈺翔與楊家昇持棍棒率領多人衝進釣蝦場內，可證乙○○並非帶頭衝進釣蝦場之人云云。

㈡丙○○部分⒈原判決認定黃重嘉於偵訊經具結之陳述有證據能力，惟丙○○之辯護人於原審已指出黃重嘉於另案偵訊時，檢察官並未提示全部照片供其辨識，指認程序有瑕疵，所為之陳述有顯不可信之情況，且黃重嘉於另案偵訊之陳述，與本案第一審完全矛盾，基於保障被告對質詰問及傳聞證據法則，黃重嘉另案偵訊之證詞，不僅指認程序有瑕疵，筆錄之記載亦有誤，更於審判中翻異其詞，顯有不可信之情況，應予排除，原判決未審酌上情，認黃重嘉於偵訊之傳聞證據有證據能力，有理由不備及採證違法。

⒉事實欄記載「渠等於100 年9 月9 日晚間8 時許抵達上開釣蝦場後，... 由乙○○、丙○○分持西瓜刀、... ，傷害甲○○之身體」，認定丙○○「持西瓜刀」，然理由欄並未說明有何證據可證明丙○○持西瓜刀，雖援引告訴人101 年4月17日偵訊時證稱「那些人手上有拿武器」、103 年4 月10日第一審證稱「被告丙○○有拿東西」，惟並未具體指明丙○○有持西瓜刀；

而黃重嘉101 年9 月6 日偵訊、103 年6月19日第一審之證詞，則均未提及丙○○手中有無持何物，原判決理由欄僅以丙○○有「攻擊」告訴人之籠統一語，據以認定事實欄之「持西瓜刀」行為，有事實認定與理由說明不相一致，前後齟齬，理由矛盾之違法。

依案發當日路口監視器畫面，丙○○前往「嘎嘎叫釣蝦場」時並未持有武器，而留存現場斷裂木棒或安全帽內襯，亦未檢出與丙○○相符之DNA 型號，可證丙○○並未持武器攻擊告訴人。

原判決未說明丙○○係何時、何處取得武器至現場，有理由不備之違法。

⒊原判決認定本案係因私立開明高級工業商業職業學校（下稱開明商職）學生內部糾紛而起，理由欄並未說明非屬開明商職學生，亦不認識事主鄭０翔、李０鎧（姓名、年籍均詳卷），且與告訴人毫無嫌隙，更與乙○○、林鈺翔、楊家昇（後2 人經原審判處傷害罪刑確定）不認識之丙○○，何以到現場後突生與其他被告有犯意聯絡？僅以「彼等應僅具有共同傷害之犯意聯絡」為推論，且無證據支持，率認丙○○「其等實具有使人受重傷之不確定故意甚明」，有判決理由不備之違法。

又乙○○於原審已證稱其與丙○○並不認識等語，則丙○○與兩方均無利害關係，當天僅係臨時與朋友到場觀看，實無甘冒刑責強行出頭攻擊告訴人之動機與故意，更無與素未謀面之乙○○有提昇犯意至重傷之不確定故意犯意聯絡，原判決就乙○○證詞漏未審酌，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⒋原判決採信證人李高憲證述有看見丙○○站立於「嘎嘎叫釣蝦場」外面馬路上之證詞，然未細究李高憲究竟於何時可得看見丙○○站在「嘎嘎叫釣蝦場」外面，遽認上開證據不足為有利丙○○之認定，有判決不備理由之違法。

⒌乙○○證述不認識丙○○，更證稱不知丙○○有無在現場，而案發原因與丙○○完全無關，可證丙○○確實未進入「嘎嘎叫釣蝦場」，更無下手實施重傷害行為，原判決漏未審酌乙○○前揭有利於丙○○之證詞，逕以告訴人片面指述，即為對丙○○不利之認定，有判決理由不備之違法。

⒍原判決係以告訴人之指述及黃重嘉之證詞，作為認定丙○○犯罪之證據，惟告訴人警詢之指認程序，有違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之瑕疵，且告訴人警詢筆錄記載100 年11月3 日進行照片指認，然檢附之「新北市政府警察局新店分局指認犯罪嫌疑人紀錄表」卻記載時間為100年11月14日，告訴人究係何時、何種情況下指認，有無受誘導？均屬有疑，且告訴人於原審證稱：警詢指認時「當時警察給我看他們的照片，我就是對他們都有印象，警察是叫我做指證筆錄時是讓我看照片」等語，顯見告訴人係先看到照片、受到誘導植入對被告等人印象後方進行指認，其指認有嚴重程序瑕疵，而其偵訊及第一審證詞，受其前述指認誤導及污染，原判決未說明告訴人之偵訊及第一審證詞，是否已排除警詢指認之誤導及污染，遽採為不利丙○○之證據，有理由不備之違法。

另黃重嘉於偵訊時之陳述，屬傳聞證據而無證據能力，指認時亦有受不當誘導、未遵守法規要求之瑕疵，且數次指認及證述前後不一，難作為告訴人指述之補強證據，亦不符合嚴格證據法則。

⒎原判決認本案與聚眾鬥毆情形不合，與卷證資料及經驗法則不符。

依證人林長濶、游梓傑於警詢之陳述，案發現場之人數並非特定數人，且一再增加人數，原判決說明「隨後在釣蝦場前集合時，參與者亦無隨時可以增加之狀況」已有違誤，且勾稽比對證人黃羅緯於警詢、葉０怡於第一審103 年7月30日證詞、丁宥瑋於第一審103年6月19日證詞，顯見聚眾現場之人不一定皆由乙○○所邀集，顯非原判決所認「得以特定」，原判決漏未審酌，誤認本案非屬刑法第283條之聚眾鬥毆罪，認事用法與卷證資料不符，丙○○至多僅成立聚眾鬥毆在場助勢罪嫌，原判決有判決理由不備、不適用法則之違法。

⒏原判決認告訴人受有一肢機能嚴重減損之重傷，係以臺北榮民總醫院之鑑定為依據。

然依告訴人於原審106 年3 月15日之陳述內容，案發後告訴人自行作出逾越醫囑之判斷，有懈怠復健情形，是否導致最終右手手腕以下毀敗功能，並未見鑑定機關於鑑定意見中表示，原判決忽略告訴人前揭陳述，逕採鑑定意見，對有利丙○○之證據恝置不論，有判決理由不備之違法。

⒐原判決認被告等人原係基於傷害犯意聯絡，嗣抵達「嘎嘎叫釣蝦場」後，丙○○與素未謀面之乙○○，即提昇犯意為重傷害不確定故意，並基於共同之犯意聯絡，對告訴人為重傷害行為，顯係不附理由之跳躍推論，有理由不備之違法。

⒑丙○○已與告訴人達成和解並已履行，且獲告訴人原諒，顯見並非惡性重大之人，亦未對告訴人創下難以抹滅之侵害，誠屬良善可期，竟遭判處有期徒刑5 年4 月之重刑，倍感冤屈，有情輕法重之情，原判決未基於刑法謙抑思想及最後手段性之原則，亦未審酌丙○○已與告訴人和解，漏未依刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則之違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

⒈原判決依憑告訴人於偵訊、第一審之證詞（即乙○○、丙○○為攻擊伊的人，手上都有拿東西等語）、黃重嘉於偵訊、第一審之證詞（即帶頭的紅衣男子是乙○○，丙○○因臉型比較長，所以記得，偵訊時印象深刻，有指證等語）、林鈺翔於偵訊、第一審之證詞（即受乙○○邀集，乙○○有發棍棒給伊，是乙○○帶頭往新店，離開「嘎嘎叫釣蝦場」到中和廟口，伊將球棒還給乙○○等語）、楊家昇於偵訊之證詞（即神豬〈指乙○○〉的弟弟是這件事的起因，神豬是帶頭往「嘎嘎叫釣蝦場」的人，有看到神豬從釣蝦場內走出來等語）、黃建彰於偵訊時之證詞（即帶頭去「嘎嘎叫釣蝦場」的是一個叫神豬的人等語）、鄭０翔於第一審之證詞（即綽號神豬之乙○○為伊學長，案發當日李０鎧在校內與人發生衝突後，伊有打電話叫乙○○過來等語）、乙○○、丙○○均供稱當日有出現在「嘎嘎叫釣蝦場」等供述，及原判決第9 頁列載釣蝦場現場平面圖等書證，綜合研判，認定乙○○、丙○○有事實欄所載與少年川０璿及不詳之人，進入「嘎嘎叫釣蝦場」後，分持西瓜刀、棍棒、安全帽及現場椅子，揮擊及扔擲信號彈等方式，攻擊告訴人，致告訴人受有顱內出血、頭骨骨折、左前臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口等傷害之犯行（原判決第11至13頁）。

對於乙○○否認犯罪，辯稱告訴人遭毆打後，伊才進入「嘎嘎叫釣蝦場」云云；

丙○○否認犯罪，辯稱伊係在馬路對面，並沒有進入「嘎嘎叫釣蝦場」云云，均係飾卸之詞，不足採信。

證人即少年鄭０翔於第一審證述乙○○從頭到尾沒有進入「嘎嘎叫釣蝦場」云云；

證人即少年謝０霖（姓名、年籍詳卷）於警詢陳稱在「嘎嘎叫釣蝦場」打完架後，一個穿紅衣服的人就先衝出來等語，並未指明穿紅衣服的人就是乙○○云云；

證人即少年張０崴（姓名、年籍詳卷）於警詢陳稱下手攻擊之7、8 人係身著白色衣服云云；

證人李宗霖於第一審證稱其與丙○○均未進入「嘎嘎叫釣蝦場」云云，如何不足採為乙○○、丙○○有利之證據，亦均依據卷內證據資料逐一指駁說明（原判決第13至17頁）。

另敘明：告訴人經治療後，仍遺有右上肢無力之症狀，經原審囑託臺北榮民總醫院鑑定，告訴人右手手腕以下功能完全受限，因距受傷時間已長達5 年餘，有難以治癒之情形，可能終生不能恢復；

右手手指之情形，與神經受損應有關聯，依鑑定時間之狀況與受傷時之時間差距判斷，應該難以再經由持續復健恢復功能或降低病況等情，有該院107年1 月4日北總復字第1070000017號函可稽，認定告訴人受有一肢機能嚴重減損之重傷害。

經核原判決關於乙○○、丙○○部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。

⒉且查：⑴對於犯罪嫌疑人之指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法，其指認陳述，本質仍屬指認人之供述，證據能力有無，仍應依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定定之。

法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領、規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階，況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實發現及確保社會正義實現之基本目的，尚不得僅因指認程序與相關之要領或規範未盡相符，遽認其指認程序違法而無證據能力。

又對於犯罪嫌疑人之指認，採一次指認為原則，避免重複指認（指同一指認人以同一方式再次指認），形成記憶污染，而誤導判斷。

又指認之方式非僅一端，實務常見有「照片指認」、「聲音指認」、「真人指認」、「錄影帶指認」等，不一而足，各種指認方式，所憑藉之指認基礎既不相同，故以上開不同方式進行指認時，均屬各該指認方式之「第一次指認」，並非重複指認。

原判決並未採用告訴人警詢之陳述（含指認），作為認定犯罪之證據，未說明告訴人警詢之指認是否合於內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，有無證據能力，尚無違誤。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；

所稱「顯有不可信之情況」，應就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），綜合以觀，審酌判斷。

101 年9 月6 日偵訊時，黃重嘉具結指認犯罪嫌疑人，其指認程序有無依「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點規定，又其於偵訊及第一審證詞歧異，係黃重嘉各次陳述證詞憑信性問題，未可以指認程序不合或先後陳述歧異，即認其偵訊之陳述有顯有不可信之情況。

又告訴人、黃重嘉先後為「照片指認」及「真人指認」，所憑藉之指認基礎既有不同，並非重複指認，縱前後指認之結果不同，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決於理由欄壹、一、三分別說明告訴人、黃重嘉於偵訊時經具結之陳述，均有證據能力，並綜合卷內證據資料，採納告訴人、黃重嘉前述之證詞，作為判決之基礎，尚無不合。

乙○○上訴意旨2 、丙○○上訴意旨1 、6 ，指摘原判決採證違法，均非適法之第三審上訴理由。

⑵證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

原判決理由欄貳、二、㈢、1 、2 已說明採納告訴人101 年4 月17日偵訊、103年4 月10日第一審證詞；

黃重嘉於101 年9 月6 日偵訊、103 年6 月19日第一審證詞，作為認定乙○○、丙○○有進入「嘎嘎叫釣蝦場」傷害告訴人之證據，雖未說明捨棄告訴人、黃重嘉與此不相容之其他證詞之理由，於判決結果並無影響。

又少年川０璿於警詢時陳稱：「林煌章騎重機車載我，當時我穿紅色衣服，坐在重機車後座。」

於另案板橋地院少年法庭101 年7 月3 日訊問時供稱「（當天是否穿紅色T 恤？）我穿桃紅色，有領子的。」

「（當天除了你穿紅色衣服外，還有無其他人穿紅色的？）沒有注意。」

等語（偵卷一第62頁反面、101 年度少調字第693 號卷一第121 頁反面）。

川０璿固稱其當日穿著桃紅色衣服，惟無法確定是否另有他人亦穿著紅色上衣，且黃重嘉於101 年8 月7 日另案板橋地院少年法庭訊問時證稱：「（你對帶頭的人的特徵是否還記得？）帶頭的人年紀比較大，年輕人都跟著他，... 我當晚去派出所做筆錄好像說帶頭的人是穿紅色的衣服，那是我親眼看到的。」

等語（101 年度少調字第693 號卷一第138頁反面），而稽之卷內資料，乙○○為79年出生，川０璿為83年出生，兩人年齡相差甚多，上情如果無訛，川０璿之前揭證詞，並不當然可認黃重嘉證稱乙○○為帶頭穿紅色衣服之人即屬不實。

況川０璿於原審亦證稱：「（證人黃重嘉說當天一名穿紅色衣服的人第一個拿刀砍向被害人，此人是你嗎？）不是。」

（原審卷二第43頁）原判決就此部分未予說明，固欠周全，惟縱予調查，亦不足認原判決即應為不同之事實認定，即與判決結果無影響。

乙○○上訴意旨4 、丙○○上訴意旨6 ，指摘原判決違反證據法則、理由不備，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

⑶行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。

行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，為犯意變更，否則即屬另行起意。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

事實欄認定乙○○、丙○○與少年川０𤪻等人，基於傷害之犯意聯絡，前往「嘎嘎叫釣蝦場」，惟於進入「嘎嘎叫釣蝦場」後，如何變更（提昇）犯意為重傷害之不確定故意（原判決第1 、2 頁）。

理由欄貳、二、㈧、1 、⑵敘明「觀之被告乙○○、丙○○與少年川０璿及其他不詳身分之人共約10餘人，分持棍（球）棒、西瓜刀、安全帽以及信號彈進入『嘎嘎叫釣蝦場』前，係為報復、教訓對方，彼等應僅具有共同傷害之犯意聯絡。

然進入釣蝦場後，除持上開物品外，於攻擊時更有以場內椅子為之者，已如前述，審之上開器械分別為質地堅硬之金屬、木頭、塑膠製品或鋒利之刀刃，其對人之身體所構成之威脅自非徒手毆打可比擬，持之揮擊人之身體，非僅造成普通傷害而已，若揮擊頭部或手腳部分，實足以毀敗或嚴重減損言語、四肢之機能，此為一般社會通念眾所周知之事實，被告乙○○、丙○○為智識正常之成年人，顯可知悉上情，猶在場內執意為之，其等實具有使人受重傷之不確定故意甚明。」

已就乙○○、丙○○犯意變更歷程，詳為說明，並無不合。

丙○○上訴意旨2 、3 、9 指摘原判決有理由不備之違法，並非上訴第三審之合法理由。

⑷原判決已說明，依鑑定意見，告訴人右手手指傷害，與神經受損應有關聯，已難再經由持續復健，而恢復功能或降低病況。

告訴人於原審106 年3 月15日審理期日，經訊以：「現在右手手指頭是否可以動？」答稱：右手完全無法動，張不開；

剛受傷有做復健，但做了6 個月後沒有起色，醫生有跟伊說已經不會再恢復了，伊覺得已經不會好了，就沒有再做復健等語，其右手手指未持續復健，與其未能恢復功能，難認有因果關係。

丙○○上訴意旨8 ，以告訴人懈怠復健，可能導致最終右手手腕以下難以治癒云云，屬臆測之詞，並無依據。

又告訴人頭部傷害為顱內出血、頭骨骨折，而其所受之開放性傷口部位，則分別係在左前臂（傷及肌腱）、左大腿、前胸、左耳及左下肢，顯示行兇工具除鈍器類外，確有刀械。

乙○○上訴意旨3 ，以告訴人頭部傷痕手繪圖像呈現彎曲傷口，與刀傷之平整傷口有別，認並無刀械存在，指摘原判決認定事實與卷內證據不合云云，亦有誤會，自非上訴第三審之適法理由。

⑸原判決已說明本案起因於少年李０鎧在校內與人衝突，乙○○與少年鄭０翔、李０鎧前往談判，突遭攔截毆打，萌生報復之心，由乙○○、鄭０翔分頭輾轉邀約朋友、同學、學長、學弟到場，則到場之人，既係分別邀約，彼此互不認識，與常情尚屬無違，因之乙○○證稱不認識丙○○，亦不知其有無在場等語，尚不足證明丙○○即未進入「嘎嘎叫釣蝦場」。

原判決就此部分未予說明，固有微疵，惟縱予調查，亦不足認原判決即應為不同之事實認定，即與判決結果並無影響。

又原判決理由欄貳、二、㈦已說明現場扣得兇器，經DNA 及指紋鑑定，並無與本案被告相符者，然「僅能證明扣案物非被告4 人所遺留，無從據之推論被告4 人未為本案犯行。」

尚無不合。

丙○○上訴意旨2 、5 ，指摘原判決有理由不備違法，並非合法之第三審上訴理由。

⑹刑法第283條規定，聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢而非出於正當防衛之人，處3 年以下有期徒刑，下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷。

原判決理由欄貳、二、㈧、3 已說明本案與聚眾鬥毆之情形未合。

尚無不合。

況乙○○、丙○○係下手實施傷害者，原無該條前段規定適用。

乙○○上訴意旨1 、丙○○上訴意旨7 ，指摘原判決有理由不備、不適用法則之違法，並非適法之第三審上訴理由。

⑺原判決理由欄貳、二、㈨已說明證人李高憲證詞，不足為丙○○有利之證據，並無不合。

丙○○上訴意旨4 ，置原判決已明白論斷之事項，徒憑己意，再為事實爭執，指摘原判決有理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。

㈡刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；

或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法。

原判決已具體審酌包含丙○○已與告訴人和解，賠償新臺幣70萬元等關於刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明對丙○○犯行量定刑罰之論據，並說明依其犯罪情節，並無可堪憫恕及縱處法定最低度刑猶嫌過重之法重情輕之情，認無刑法第59條規定適用，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

丙○○上訴意旨10，指摘原判決有不適用法則之違法云云，並非合法之第三審上訴理由。

㈢乙○○、丙○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，乙○○、丙○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 10 日