最高法院刑事-TPSM,107,台上,305,20180201,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第305號
上 訴 人 曾○勤
選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年4 月19日第二審判決（106 年度上訴字第250 號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第767 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人如原判決附表（下稱附表）五所示犯森林法第52條第3項、第1項第4 、6 款罪刑（共4 罪）及沒收宣告。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠原判決關於山價之認定，係以告訴人行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林區管理處）出具之「森林被害告訴書」及「國有林產物處分價金查定書」為證，然此書面係南投林區管理處單方之陳述，並無補強證據，不得採為論罪科刑之依據。

㈡木材材積之計算，1 立方公尺=359.3711(台）才，前開「森林被害告訴書」及「國有林產物處分價金查定書」之材積計算有誤，因而贓額（山價）之計算亦屬錯誤，事實欄一㈠之扁柏材積為0.29立方公尺，應約104.2 才，山價應僅為新臺幣（下同）117,179 元；

事實一㈡之扁柏材積為0.217 立方公尺，應約78.0才，山價應僅為87,647元；

事實欄一㈢之扁柏材積為0.38立方公尺，依前述山價比例，每才扁柏木1,122.4 元計算，應為153,208 元；

事實欄一㈣之扁柏材積各為0.99、0.72立方公尺，依前述山價比例，應各為399,325 元、290,421 元，原判決依據錯誤之贓額對上訴人併科罰金之數額，自屬違誤，且事實欄一㈡㈢部分既未扣案，其計算之山價比例，比實際扣案之事實一㈠為高，原因為何？原判決均未說明，有判決不依證據及不載理由之違誤。

㈢依陳萱敬（經原審法院判決確定）、余信宏（由第一審法院另案審理）之證述，陳萱敬始為主導之主謀，原判決卻認定上訴人居於操控之主要地位，且審判期日並未審理、調查及給上訴人陳述，逕引為科刑審酌基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查及違背證據法則之違法。

㈣原判決對第一審諭知緩刑宣告之判決有何違法或不當，並未調查、論述，僅憑上訴人否認有售賣贓木及收受報酬，且未供出「阿義」等共犯，即認上訴人犯後態度難謂良好，而未就上訴人有無能力供出「阿義」等共犯為調查，有應於審判期日調查證據而未予調查、判決不適用法則或適用不當之違法云云。

三、惟查：㈠森林法第52條加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金係以贓額之倍數為其額度，所謂「贓額」指竊取森林主產物之價額，係以山價為準，而非市場之交易價格。

原判決已說明上訴人與「阿義」等人竊取森林主產物之扁柏，業經行政院農業委員會於民國104 年7 月10日以行農林務字第1041741162號函公告為森林法第52條第4項所定貴重木之樹種，上訴人竊取之，應依森林法第52條第3項規定，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。

事實欄一㈠至㈣，上訴人竊取之扁柏，其山價分別為280,600 元、140,616 元、240,592 元、1,101,580 元（原判決誤繕為1,151,580 元），有南投林區管理處所提前開「森林被害告訴書」、「國有林產物處分價金查定書」及105 年8 月1 日投政字第0000000098號函可稽。

原判決審酌上訴人犯案情節，分別併科處贓額11倍、11倍、11倍及10倍之罰金，即各為3,086,600 元、1,546,776 元、2,646,512 元、11,015,800元（見原判決第13、25頁），自屬有據，尚無不合。

且查，事實欄一㈣扁柏之山價，依前揭「森林被害告訴書」、「國有林產物處分價金查定書」之記載（見偵卷一第3 、8 至12頁，偵卷二第1 至6 頁），其山價之計算，係依樹種、材種、立木材積、利用率、利用材積、每立方公尺市價及生產費用等項目為其計算之基礎，本件扁柏以工藝價格每才1,800 元計算，扣除生產費用後，憑以計算扁柏角材20塊（材積共0.99立方公尺）山價為638,020 元；

扁柏角材16塊（材積共0.72立方公尺）山價為463,560 元（合計為1,101,580 元）；

事實欄一㈠㈡㈢扁柏之山價，依南投林區管理處前揭函文記載：「相關山價核算結果如附件：⑴有關何○義向曾○勤購買之木材，即8塊台灣扁柏角材、根株材及15件藝品，其材積共計0.29立方公尺，業經核算價金為280,600 元。

⑵有關來文附件五所載被告買賣交易之數字筆記資料，其使用之公式計算單位應為民間工藝品材積單位『才』，360 才約等於1 立方公尺，依此換算價金分述如下：①78.4才經換後為0.217 立方公尺，價金140,616 元。

②136.5 才經換算後為0.38立方公尺，價金245,592 元。

③綜上，共計386,208 元」（見第一審卷一第55頁），已載明山價之計算依據及金額，並非憑空杜撰，乃有所本。

原審審理時，經審判長提示上開「森林被害告訴書」、「國有林產物處分價金查定書」及函文等證據，並告以要旨，訊以有何意見？上訴人及其原審辯護人均答「沒有意見」，有原審筆錄可稽（見原審卷第85、86頁），原審經調查證據後，採上開證據為判決基礎，所踐行之訴訟程序，並無不合。

上訴意旨㈠㈡，仍執己見，指摘原判決有不依證據及不載理由之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡關於緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因○而為判斷。

行為人是否有改善之可能性或執行刑罰之必要性，乃法院綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要，此項緩刑審酌裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法。

又宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項第1 、2 款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘未濫用權限或明顯失當，不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令。

原判決已說明上訴人與綽號「阿義」等多人共同盜伐，上訴人係居於操控之主要地位，其盜伐犯行多達4 件，竊取貴重木扁柏之價值不斐，破壞國土及森林保育重大，惡性不輕，偵審中又避重就輕，否認有售賣贓木及收受報酬，且未供出「阿義」等共犯，犯後態度難謂良好，不能認已悔悟而無再犯之虞，認檢察官上訴指摘第一審諭知緩刑不當，為有理由，因而撤銷第一審有罪部分之判決（見原判決第12頁）。

尚無不合。

上訴意旨㈢㈣就原審裁量職權之適法行使，指摘有證據未予調查、判決不適用法則或適用不當之違法云云，核非上訴第三審之合法理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 恆 吉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日