最高法院刑事-TPSM,107,台上,4612,20190919,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第4612號
上 訴 人 王金萬
選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年3 月30日第二審判決（106 年度原上訴字第70號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105 年度偵字第2999號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人王金萬有如原判決所認竊取森林副產物之事實，犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯森林法第52條第1項第4款之竊取森林副產物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由

三、上訴意旨略稱：㈠原審訊問時，上訴人及其辯護人均否認上訴人係提議本案犯罪及帶領其他共犯上山採牛樟菇之人，原審就此部分並未調查，亦未說明此部分辯解不可採之理由，而僅憑共犯之指述逕認上訴人提議犯罪、邀集並帶領共犯上山，係居於主導地位，自有調查未盡及判決不備理由之違法。

㈡原審就上訴人採摘牛樟菇之行為是否係上訴人所屬布農族之生活慣習，援用「原住民族委員會出版之臺灣原住民傳統習慣調查彙編（試行版）」為其論據，然就上開彙編，並未依法踐行調查程序；

布農族是否有該等慣習，原審亦未詳予調查，而僅憑上訴人之陳述，率予認定，同有調查未盡及理由不備之違法。

㈢原審以本案之牛樟菇如順利出售，上訴人可獲取暴利，而未適用刑法59條。

然上訴人採摘牛樟菇，部分擬供上訴人母親食用，並非全數出售；

且出售所得係由上訴人及其他共犯朋分，非全由上訴人取得，原審認係暴利，而未適用刑法第59條，實難期平衡。

原審又以上訴人未供出背後收購牛樟菇之集團，使檢警得以破獲，認無情輕法重情形。

然上訴人並非集團成員，該集團是否存在、有何成員，均有未明，原審逕以上情，認本案無情輕法重情形，有理由不備及適用法令不當之違法。

四、惟查：㈠原審以上訴人於警詢時自承係其提議進入山區盜採牛樟菇，並找他們3人（即余文祥、邱冠中及邱彥中，以上3人均經檢察官另為緩起訴處分確定）參與；

並佐以1.邱冠中於警詢時稱：是上訴人提議犯案，於檢察官訊問時稱：上訴人找我跟邱彥中，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法背這麼多東西，就請我們幫忙；

2.邱彥中於警詢時稱：上訴人告訴我及邱冠中要去山上揹東西；

由上訴人告知及帶領我們進入國有林班地，沿途竊取牛樟菇，只有上訴人提議上山採取牛樟菇；

上訴人告知我們預計上山兩個星期，食物都是由上訴人準備等語。

於檢察官偵查中再稱：上訴人找我跟邱冠中，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法揹這麼多東西，就請我們幫忙揹東西；

這次上山上訴人約的，我知道是要去採牛樟菇，上訴人說他一人之力無法到山裡；

3.余文祥於警詢時稱：是上訴人提議犯案；

於偵查中證稱：當時上訴人找我們上山採牛樟菇，並稱若是幫忙採得的牛樟菇可以給岳母就給岳母，如果有多餘的賣得的錢就拿來吃吃喝喝各等語，因而認定是上訴人提議犯案（見原判決第8頁第3行以下）。

上訴人及其辯護人於原審訊問時固改口否認提議犯罪，並稱係被邀集、被帶領之人云云（見原審卷第60、61頁）。

然上訴人亦稱：「（你家裡有病人，卻是他們要上山？）我說我母親有病，牛樟菇有療效，所以我們4 人才上山」，加以同次期日，上訴人就本案已表示認錯，並就被訴及第一審判決所認定全部事實認罪（見原審卷第59頁反面、第61頁）。

因此，原審以此部分之事證明確，就上訴人及其辯護人之上開辯解，未另予指駁，因於判決之結果不生影響，上訴人據以指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈡有關上訴人所屬之布農族是否有採摘牛樟菇之生活慣習，原審所參考之「原住民族委員會出版之臺灣原住民傳統習慣調查彙編（試行版）」，固未依法踐行證據調查之程序（見原審卷第81頁以下之審判筆錄）。

然除上開彙編外，原審據上訴人於訊問時自承：我不清楚依部落的傳統，有無人在吃牛樟菇；

是因原住民的老人家有癌症，自己有吃牛樟菇，跟我們說牛樟菇可以治療癌症；

又稱：「（並非部落本來就流傳吃牛樟菇可以治療癌症，而是有一個特定的老人家說他自己有吃，所以推薦你們去吃？）對」、「（你們部落或是族群有無什麼樣的傳統儀式、祭典、祭儀會去採取牛樟菇？）..... 有關牛樟菇的部分我不清楚」各等語，認採取牛樟菇並非係依生活慣習需要，亦非基於傳統文化或祭儀（見原判決第21頁），難謂全無依據。

況原審依上訴人及前開共犯之陳述，以上訴人之採摘，除部分供家人食用外，餘擬出售獲利，而認上訴人非供自用，係基於營利之目的，進而認上訴人本案所為不能阻卻違法。

依上說明，原審未依法調查「原住民族委員會出版之臺灣原住民傳統習慣調查彙編（試行版）」，使上訴人或其辯護人有表示意見之機會，固有微疵，然於本案判決之結果，顯不生影響，上訴人執以指摘，自非適法之上訴理由。

㈢適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，已詳敘其理由（原判決第30頁以下）並無不適用法則或適用不當之違法可言。

上訴意旨徒憑己意，就原判決裁量權之合法行使，任意指摘違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日