最高法院刑事-TPSM,107,台上,475,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第475號
上 訴 人 陳其德
選任辯護人 黃國益律師
黃明展律師
劉兆珮律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國106年6月7日第二審判決（105年度上訴字第6 號，起訴案號：福建金門地方檢察署104年度偵字第148號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人陳其德以犯貪污治罪條例第7條之悖職（違背職務）收受賄賂罪，處有期徒刑11年，褫奪公權6 年；

未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）28萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並對如何認定：上訴人之不利於己部分供述，真實可信，其否認犯罪及所辯各語，則不足採；

上訴人於本件案發期間，係依法令服務於金門縣警察局金門分局偵查佐、刑事警察大隊偵查佐，為對於查緝是否為通緝犯、有無違反入出國及移民法等偷渡之犯罪嫌疑，具有犯罪法定調查職務權限之刑法上公務員；

本件檢察官於偵查中，依法定程序在民國103 年12月27日赴醫院就訊身患癌症重病之證人即交付賄賂之吳欣樺（已於104年3月25日病故），經全程錄音錄影，並告知證人相關規定後命朗讀結文，且由吳欣樺當場簽立結文依法具結作證，並無傳喚、具結程序瑕疵或顯有不可信之情況，至檢察官未依刑事訴訟法第181條告以拒絕證言權及命上訴人在場，然因違反告知義務所生之法律效果，不及於上訴人，且上訴人及其選任辯護人於第一審準備程序及審判期日，已一再明示不爭執證人吳欣樺於檢察官偵訊中結證之證據能力，是證人吳欣樺上開證述，仍具證據能力；

證人即吳欣樺之母親黃馨慧於103年10月7日之調詢筆錄錄音，經原審當庭詳實勘驗結果，詢問過程全程始末錄音，係逐一詢問後記錄製作筆錄，調查員詢問過程語氣平和並無不當，均係出於自由意志，並無被動附和調查員詢問、自由意志遭壓制之情形，自難據此彈劾證人黃馨慧偵訊、審理具結證述之憑信性；

上訴人係與吳欣樺期約，並進而收受吳欣樺委託黃馨慧以存入銀行帳戶方式交付之28萬元賄賂，供作上訴人違背職務安排吳欣樺偷渡及不予查緝之對價，而安排吳欣樺從金門縣偷渡出境至大陸地區廈門市各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。

三、原判決已說明係綜合上訴人之不利於己部分供述，證人吳欣樺、黃馨慧互核相符之證詞，佐以卷附賄款入帳之銀行交易紀錄等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，而認定上訴人犯行。

上開證據，足以互相擔保上訴人供述及證人吳欣樺、黃馨慧指證事實之憑信性，並非僅憑其等單一之供述或指證，即為不利上訴人之認定。

所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用自白、補強、經驗或論理等證據法則不當或採證違法、調查職責未盡、判決理由欠備、矛盾之違誤。

又原判決主文欄第2項，諭知上訴人係「犯貪污治罪條例第7條之悖職收受賄賂」罪刑，其主文用語已足以表明上訴人係貪污治罪條例第7條規定之有調查職務之人員，自與判決不適用法則或理由矛盾之違法情形有別。

四、刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。

惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。

不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。

又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。

鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段為「追徵其價額」（參刑法第34條刪除之立法理由三）。

從而未扣案之上訴人犯罪所得28萬元，依上說明，仍生追徵其價額問題。

從而，原判決諭知未扣案之犯罪所得28萬元，沒收之，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其法律之適用，尚無違誤。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審就證人即對向犯之吳欣樺於偵查中由檢察官赴醫院就訊之證述，有漏未核發傳票傳喚、命具結、告知拒絕證言權、命上訴人在場等程序瑕疵，且上訴人於第二審已撤回原明示之同意，應無證據能力，又欠缺補強證據，另證人即吳欣樺之母黃馨慧，並未親身見聞吳欣樺如何偷渡，僅係聽聞轉述之傳聞，亦無證據能力，原審均未詳予調查釐清，即採為其犯罪之證據，要屬違法；

復謂：上訴人於案發時擔任之偵查佐職務，不包含偷渡、違反入出國移民法等案件之查緝工作，上訴人收受吳欣樺28萬元，並非不予查緝偷渡之對價，亦無違背其職務，原審未詳查究明，即認其有上開犯行，又於判決主文就未扣案之28萬元現金，仍一併諭知「追徵其價額」，且未併載明上訴人係「有調查職務之人」，亦屬違法等語。

經核均係憑持己見，對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決本旨之枝節或程序事項，任意指摘，均非足以影響判決結果之適法第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件。

應認關於違背職務收受賄賂部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

至與上開重罪有想像競合犯裁判上一罪關係，經原審撤銷第一審之科刑判決仍論以入出國及移民法第74條前段之受禁止出國處分而出國、國家安全法第6條之無正當理由逃避同法第4條規定所實施檢查之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則輕罪部分自無從併予審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日