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最高法院刑事判決 107年度台上字第4812號
上 訴 人 李世昌
選任辯護人 蔡思玟律師
上 訴 人 吳鴻楡
李健豪
上 一 人之
選任辯護人 崔駿武律師
上 訴 人 蔡典宏
郭彥麟
上 一 人之
選任辯護人 潘東翰律師
上 訴 人 許文聰
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月5日第二審判決（105 年度上訴字第2925號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度少連偵字第202號，103年度偵字第16238號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○殺人未遂、丁○○共同傷害人致重傷及乙○○、甲○○、丙○○、庚○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○（下稱上訴人6 人）有其事實欄二所示與黃韋翔（業經原審判刑確定）、余○堂、林○錦（其2 人均經少年法庭判刑確定）等人共同傷害吳○華致重傷、共同傷害己○○，或單獨起意殺害吳○華未遂之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人6 人殺人未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處乙○○、甲○○、丙○○、庚○○、丁○○（下稱乙○○等5 人）共同傷害人致重傷及戊○○殺人未遂各罪刑，固非無見。
二、惟按：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。
倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決理由不備或矛盾之違誤，構成撤銷之原因。
證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查的違失。
又殺人與傷害之區別，應視行為人於加害時是基於使人死亡，或使人受傷之犯意為斷。
行為人與被害人之關係、有無宿怨及是否自行停手，並非據以區別殺人與傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用兇器、下手情形、傷痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，始能認定行為人內部主觀之犯意為何。
經查：㈠原判決於事實欄認定乙○○等5 人分持刀械、棍棒等器械圍毆、揮砍吳○華之身體，是基於傷害犯意，並不具殺人犯意，戊○○1 人獨自將傷害犯意提升為殺人犯意，明知人之頭部為要害，無法承受強力揮擊，仍持球棒用力揮打吳○華之頭部及身體部位，而乙○○等5 人明知西瓜刀、開山刀、鋸刀等為尖銳物品，棍棒則材質堅硬，在客觀上能預見多人分持刀械、棍棒等器械圍毆、揮砍吳○華之身體，可能造成吳○華身體多處受傷，而吳○華以雙手護衛己身，雙手首當其衝，以棍棒及鋒利刀械朝其雙手揮砍，可能造成手部功能嚴重受創難以回復，竟利用以眾欺寡之優勢，多人輪番揮砍吳○華，造成吳○華受有右足第二趾1×0.5×0.5 公分、右下腿1×1×1公分、左膝2×1×1公分、右上臂15×2×2公分、右上背4×1×2公分、右手掌11×3×1 公分（接近截肢）、左上背3×1×1公分、背部11×3×1 公分、左前臂15×5×1公分、左手肘5×4×1公分、頭皮有3 處（分別為3×1×1公分、4×1×1公分、3×1×1公分）撕裂傷，合併出血性休克，理學檢查發現15道傷口，分別位於頭部3處共11.5 公分，左背部12公分，左前臂兩處7公分及7公分深及見骨，其中左手腕一處斜向深可見尺骨斷裂之傷口，左腳趾1 公分，左小腿5 公分，右上臂兩處25公分及15公分，右前臂12公分，右手4 處，其中食指及中指幾近斷指，全身多處砍傷合併失血性休克，雙手共11條肌腱斷裂及部分缺損、右手食指及中指指神經及血管斷裂、3 處開放性骨折、左前臂砍傷合併伸指肌肉撕裂傷及尺骨開放性骨折，疑似橈神經分支損傷、左背砍傷合併肩胛上、下肌肉撕裂傷、右上臂砍傷合併旋轉肌群斷裂，共約9 處肌肉損傷，經送醫急救，一度命危（見原判決第3至4頁）。
理由並說明：戊○○明確表示其以球棒攻擊吳○華頭部，並坦承其主觀上有殺人未遂之犯意，而人之頭部為中樞神經所在，屬人體要害，戊○○持以攻擊吳○華頭部之球棒，質地堅硬，猛力敲擊頭部，吳○華極有可能因此受重創而身亡，在客觀上戊○○有殺人未遂之行為（見原判決第18頁第5至11行）。
乙○○等5人與吳○華間並無深仇大恨，雙方僅係因臉書口角糾紛而相約談判，是否因此即萌生殺人犯意，已非無疑；
乙○○一夥人僅短暫攻擊吳○華後即罷手離開，並未於吳○華不支倒地無力還擊時，窮砍猛打吳○華以取其性命，其等動手之用意應在教訓，並無致人於死之意；
再參諸吳○華傷勢多在四肢、背部，頭、胸要害並無嚴重傷勢，吳○華並自稱：我第二次在對面的藥局門口又被追砍，我有講我手已經快掉了，你們還要繼續砍嗎，對方就沒有再進一步攻擊，對方停手之後，我走去統一超商店門口坐著，乙○○又過來補我一腳等語，亦足見追砍吳○華之人並無致吳○華於死之心意，否則焉有輕易罷手之理？如乙○○確有致吳○華於死之心意，焉有不續加砍殺以取其性命，而僅踢踹吳○華一腳即離去之理。
是故，除戊○○有殺人未遂犯意外，乙○○等其他人士，意在教訓吳○華等人，並無殺人之故意（見原判決第19頁第10至22行）等旨為其論據。
惟查：⒈以刀刃對人體揮砍，極易造成體膚受有切割、穿刺或撕裂傷，此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。
觀之吳○華上開傷勢，其頭皮有3 處（分別為3×1×1公分、4×1×1公分、3×1×1 公分）撕裂傷。
依吳○華所述：當時我用手擋住頭，我感覺到他們很多刀都是往我的頭部砍下來，我用手擋住，所以手被他們砍的快要掉下來等語（見原判決第8 頁第10至11行）。
乙○○並坦承：我知道他傷得很嚴重，他的手、頭有蠻多刀傷的，我知道他差點死掉等語（見原判決第11頁第10至11行）。
原判決認戊○○坦承其持球棒攻擊吳○華頭部，而認其客觀上有殺人未遂犯行，惟吳○華頭部之撕裂傷，究係遭戊○○1人以球棒攻擊所致，抑或遭乙○○等5人或其他共犯分持刀械揮砍所致？倘係遭刀械揮砍所致，能否謂乙○○等5 人僅係基於普通傷害之犯意為之？另原判決認定乙○○等5 人所以不構成殺人未遂罪之理由，戊○○亦同有之，何以分別為不同罪名之認定？此猶有進一步探究調查，以綜合觀察釐清上訴人6 人行為時內部主觀犯意之必要。
原判決逕認上訴人6 人分別構成傷害人致重傷或殺人未遂，尚嫌調查職責未盡，並有判決理由矛盾之違法。
⒉吳○華之主要傷勢固集中於手部，而依吳○華上揭所述及現場監視器畫面勘驗結果，吳○華遭攻擊時或蹲在地上，或跌坐於地上、雙手抱頭（見原判決第10頁第3 行、第7 行）。
倘吳○華以低姿雙手高舉方式護頭，則吳○華之手部受傷狀況，應顯而易見，參以吳○華受有右手掌接近截肢、食指及中指幾近斷指，可知下手力道恐非輕，乙○○等5 人是否基於使人受重傷害或殺人未遂之犯意？尚非無疑。
原判決未審酌此節，逕認乙○○等5 人於本件行為時僅具普通傷害故意，自有可議。
⒊原判決一面認定乙○○等5 人與其他共犯持西瓜刀、開山刀、鋸刀、棍棒、信號彈等物品攻擊、「砍殺」吳○華、己○○（見原判決第7 頁倒數第6至10行）。
一面認定乙○○等5人無殺人犯意，前後亦有矛盾。
㈡刑法第277條第2項後段之傷害人致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果而規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生為要件；
所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同，若行為人主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，無復論以加重結果犯之餘地。
是行為人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否預見，及該項結果之發生有無違背其本意，既關乎其應負何種刑責之判斷，此項構成犯罪之事實，自應於事實欄中明白認定，並在理由內說明所憑之依據，始稱適法。
原判決雖記載乙○○等5 人與其他共犯，持刀械、棍棒共同攻擊吳○華致其重傷害結果發生，在客觀上得以預見（見原判決第4 頁第4至9行、第20頁第6至13行），然就乙○○等5人對於重傷害結果之發生，「主觀上」有無預見，並未於犯罪事實明白認定，亦未於理由內詳為論述。
而乙○○等5 人對於吳○華重傷害結果之發生，「主觀上」是否預見，以及該結果之發生有無違背其本意，攸關乙○○等5 人應負何種刑責之判斷。
原判決未予詳察究明，逕為推認乙○○等5 人係傷害人致重傷犯行，容有查證未盡及判決理由不備之違失。
㈢刑法第10條第4項第4款所定「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷害，該所謂「嚴重減損」，對於身體、健康法益侵害之程度，與同條項第6款之「重大」應同其解釋。
原判決依憑亞東紀念醫院、臺北長庚紀念醫院出具之函覆，就吳○華之傷勢經評估功能減損情形，依密西根大學日常生活功能量表等兩個評估量表，顯示「上肢減損功能三成至四成」，臺北長庚紀念醫院亦指出吳○華「右手第2、3、4、5指外傷後僵直，手部之復健只能維持目前狀況，應無再進步空間」，認吳○華手部所受傷勢，至少一肢已嚴重減損其功能而達於重傷害之程度（見原判決第15至16頁）。
然而吳○華「上肢減損功能三成至四成」、「手部之復健只能維持目前狀況，應無再進步空間」，如何得認已達「嚴重減損」之重傷害程度？原判決未詳予論敘，並說明憑以認定之理由，難謂判決理由已臻完備。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響關於上訴人6 人部分事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 李 英 勇
法官 梁 宏 哲
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
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