最高法院刑事-TPSM,107,台上,602,20180213,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第602號
上 訴 人 張祐斌
選任辯護人 歐陽珮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年12月12日第二審判決（106 年度上訴字第1024號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第27644 號、106 年度偵字第2041號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審認定上訴人張祐斌有其事實欄附表所載販賣第二級毒品大麻予洪柏宇3 次犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品3 罪，並依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，各處有期徒刑1 年3 月，並皆為相關沒收之宣告；

復定應執行刑為有期徒刑1 年10月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人於偵審中坦承犯行，並供出上游為李孟霖、沈哲峰，其因一時貪念，未權衡利害輕重，致觸犯本件罪行，惟其販賣毒品次數僅3 次，對象僅洪柏宇1 人，所獲取之利益不豐，較諸大、中盤毒梟者，其危害社會程度，仍有天壤之別，犯罪情節尚有可憫恕之處，原審對上情未予審認，遽認不符合刑法第59條酌減事由，有理由不備之違法。

復比較與上訴人類似之其他案件，俱認得依刑法第59條規定酌減其刑，上訴人所犯殊無特別惡劣嚴重，何以未依該條酌減？實與罪刑相當原則不符，亦有違比例原則及公平原則。

㈡上訴人對於其取得毒品來源及自身犯行均坦承不諱，顯已符合「斷絕供給」、「減少需求」之情，並符合於「犯後」積極彌補其自身過錯之悔意，與社會一般毒販於犯後表現大相迥異，且無前科，亦有正當、穩定工作，父母離異後，與母相依為命，獨力支撐全家開銷，如入監服刑，其母恐因無人照護而放棄醫治腦瘤之機會，原審未准予緩刑，實非妥適，有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項。

又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，同屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已敘明如何審酌上訴人之犯罪情狀，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處，不適用刑法第59條規定酌減其刑之理由。

並說明上訴人本件具體情形，如何有使上訴人受刑罰執行之必要，認無暫不予執行其刑罰為適當之情事，而不予緩刑宣告之理由。

原判決未予適用刑法第59條規定酌減其刑、宣告緩刑，既無濫用權限情形，核屬原審量刑職權之適法行使。

另各個案件之具體情節本屬有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引另案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。

上訴意旨執此指摘原審有理由不備、不適用法則之違法、違反罪刑相當、比例、公平原則等云云，俱非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 許 錦 印
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日