最高法院刑事-TPSM,107,台上,881,20180606,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第881號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官鍾宗耀
被 告 鍾銘益
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年5月24日第二審更審判決（106年度侵上更 (一)字第1號，起訴案號：原臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國97年至99年間，因被害人Ａ女（89年12月生，人別資料詳卷，代號00000000283）常至其南投縣草屯鎮○○路000巷00號住處（被告之母在該處開設「真真髮廊」）而熟識，竟於99年2 月間某日，邀請Ａ女至其3 樓臥室內，將手指伸進Ａ女內褲，並插入Ａ女陰道數分鐘，涉犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪嫌云云，經審理結果，認不能證明上訴人犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知無罪。

固非無見。

二、惟犯罪被害人之指訴，須有補強證據以實其說，此之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其指述之犯罪事實非屬虛構，即已充分。

又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配。

故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

如有應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；

倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，亦不合於論理法則。

三、卷查，Ａ女證稱：「（被告用手指頭進入你下體裡面後，你身體有如何之反應？）有紅腫」、「（紅腫時有無求助阿公、阿嬤或媽媽？）那時候沒有」（見一審卷一第178 頁背面）。

另證人即Ａ女祖父00000000000B（下稱Ａ祖）證述：「孫女從小就住草屯，直到100年國小4年級時才搬到臺中市住，在草屯居住期間，有時我幫她洗澡時，她會表示下體會痛，要我幫她擦藥，當時我有發覺她下體紅腫，覺得怪怪的，詢問孫女，她未表達為何下體紅腫、疼痛，所以我觀察每次孫女到『真真髮廊』玩耍回家後都有下體紅腫情形，我媳婦曾到『真真髮廊』詢問為何孫女玩耍回家會下體紅腫，但老闆娘都回應『小孩子亂講的』，而孫女也沒表示什麼，所以我們只有禁止孫女到『真真髮廊』玩耍」（見警卷第19頁以下）；

「我幫被害人洗頭髮、擦肥皂，被害人跟我說下體會痛，我跟被害人媽媽講小孩子下體怎麼這樣，我叫被害人媽媽去問被告家人」等語（見一審卷一第181 頁以下）。

上情如果無誤，Ａ女似僅向Ａ祖表示「下體疼痛」，而未表示「下體紅腫」。

一般而言，「下體疼痛」為主觀感受，「下體紅腫」乃客觀現象，Ａ祖似因Ａ女表示「下體疼痛」後，才察覺Ａ女「下體紅腫」。

原判決認為Ａ女否認曾將「下體紅腫」一事告知Ａ祖，與Ａ祖證稱因Ａ女告知進而察覺Ａ女「下體紅腫」等語明顯相悖，遂認Ａ祖之證言有瑕疵，不能作為Ａ女陳述之補強證據，其論斷與卷內證據資料不相符合，有判決理由矛盾之違法。

又被告之母簡素真陳稱：「被害人之母是我的鄰居，她讀小學前有一次被她母親追所以跑到我們家來，我有把她交還給她母親並勸說她對孩子不要用暴力，我有跟被害人的阿嬤作善意溝通，她阿嬤說不要小孩到我家，因為隔壁鄰居有人說話小孩子到我家的難聽話，我對他們說以後就不要讓被害人到我家去，以後我就沒有看過被害人了」（見偵卷第17頁以下），所述Ａ女家人禁止Ａ女前往被告住處等詞，似與Ａ祖上揭證言大致相符，原判決對被告之母此項證據未加審酌說明，亦屬理由不備。

四、依卷內資料，Ａ女係89年12月生，小學1年級至4級下學期結束前均住在草屯鎮，在該鎮○○國小就讀，之後始轉至臺中市○○國小就讀。

果爾，Ａ祖所述發覺Ａ女「下體紅腫」之時間，似在97年9月至99年8月間，而Ａ女指訴被性侵害時間為99年2 月間，二者於時間、地點方面似無扞格。

原審就Ａ祖證述發現Ａ女「下體紅腫」之時間，未詳加調查釐清，遽以Ａ祖未具體提及察覺之時間點，即認其證言與本案無關連性云云，亦非適法，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。

五、證人即被告之胞妹鍾靜宜證稱：「（以前有無跟被害人玩過？）以前小時候有，高中住校後就沒有了。」

「（97年9 月有無在某天下午，你跟被害人在你們家二樓電腦室玩電腦？）我上高中後就住在那裡，很少回來。」

「（97年後，及高中後到現在，有無常跟被害人來往？）幾乎沒有，因為我跟少回家，回家後我也都去找朋友，幾乎沒有待在家裡。」

「（就妳的印象，被告與被害人是否熟悉？）不熟。」

「（被害人在你還未念高中之前去妳家，狀況是如何？）被害人就會纏著我，可是我很忙，我也都沒有理她。」

「（你有無印象，被告有無和被害人上去過樓上，或四樓，或其他地方，有無黏著被告過？）沒有印象，他都是黏著我。」

「（你與被害人年紀差多少？）我不是很清楚，我只記得我國中時，她會常常來黏著我玩，可是後來我上高中跟大學之後，就跟她變得很不熟，我跟她沒有很熟，就只是她會一直纏著我，想跟我玩。」

「（妳們玩在一起的型態是什麼？）可能在巷子玩一些遊戲。」

「（妳念高中之前，家裡面有電腦嗎？）有。」

「（電腦設在幾樓？）我離開之前是在二樓。」

「（二樓有幾間房間？）三間。」

「電腦放二樓，是剛好妳的書房兼臥室，還是一間專門的電腦房？）放我的鋼琴和電腦，床鋪不在那一間。」

（見一審卷一第104 頁以下）。

又卷內資料顯示，鍾靜宜係81年2月生，99年高中畢業，而Ａ女為89年12月生，二人相差8 歲10月，且南投縣草屯鎮○○路000巷00號一樓為被告母親開設之「真真髮廊」，鍾靜宜之房間在二樓，放鋼琴和電腦之房間在二樓另一房間，被告之房間則在「三樓」底端，有相關照片、現場平面圖等在卷可稽。

上情倘若無誤，Ａ女似僅於97年9 月以前會到該處二樓纏著鍾靜宜玩，當時Ａ女未滿8 歲，且似與被告不熟，何以竟能於數年後說出三樓被告之臥室擺設狀況，並當庭繪製現場平面圖，而所述、所繪者與嗣後警員至現場拍攝之照片大致相符？原判決未就鍾靜宜之證詞與卷內相關證據資料，詳加剖析研判，即認Ａ女可能因與鍾靜宜玩耍而對被告臥室擺設有所認識，亦非適法。

六、證人陳述中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之經過者，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格，但其陳述內容，茍係供為證明被害人之心理狀態、被害人之認知、對被害人造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理、認知、影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據。

查證人即Ａ女就讀之小學前輔導主任范惠美證稱：「Ａ女說她在草屯時，有鄰居重度猥褻她……我問她有沒有創傷，她很難說明，只說回憶這個事情就很痛苦，特別是法院要傳喚她的時候……所以我有徵求她的家人同意再幫她找心理師」等語（見一審卷二第159 頁）。

究竟范惠美當時目睹Ａ女為此陳述時，Ａ女之情緒表現或心理情況如何？所謂Ａ女「很難說明、回憶此事就很痛苦」之具體情形為何？此與范惠美之證言能否作為Ａ女陳述之補強證據，以及被告犯罪是否成立有關，原審未詳加調查、審酌、說明，同有判決理由不備、調查職責未盡之違法。

七、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，且因上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日