最高法院刑事-TPSM,107,台上,927,20180502,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第927號
上 訴 人 洪瑞章
選任辯護人 施承典律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年6月15日第二審判決（105年度上訴字第375號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第258號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人洪瑞章有原判決事實欄所載假冒其亡父洪茂堯名義，以電腦網路銀行下單出售洪茂堯名下如原判決附表（下稱附表）一所示股票，及假冒洪茂堯名義以網路銀行轉帳之方式，將洪茂堯帳戶內如附表二所示之金錢轉入洪陳桂霞（上訴人之母）名下之帳戶，而接續行使偽造準私文書之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之判決，變更檢察官起訴書所引刑法第339條之3第1項之以不正方法將虛偽資料等輸入電腦而不法取得他人財產罪之法條，改判論處上訴人犯行使偽造準私文書罪刑。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。

三、上訴意旨略以：

㈠、依卷附元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）府城分行伊父親洪茂堯（民國99年9月26日死亡）所有之帳號00688000000000 （下稱系爭帳戶）及伊母親洪陳桂霞所有同銀行之帳戶（帳號：00000000000000）於95年8 月至同年12月間之往來交易明細比對，可知系爭帳戶洪茂堯名下之股票或存款，實際上係屬於洪陳桂霞所有，原判決未予審酌詳查，亦未說明其不予採納之理由，容有調查未盡及理由欠備之違法。

㈡、伊於電腦網路以洪茂堯名義下單賣出股票及轉帳，所輸入之洪茂堯證券帳號、密碼，及網路銀行使用者代號、密碼及身分證統一編號，僅係使電腦辨識伊是否確係有權使用該網路下單及網路轉帳系統之人，驗證後接受其後續之指令，該等輸入之證券帳號、密碼，及網路銀行使用者代號、密碼及身分證統一編號等資料，並未在磁帶、磁碟上儲存（記載），亦未對已有之程式或資訊、資料予以變更（竄改或塗去），而僅具有辨識之作用，雖其不無表示一定用意之證明，但仍與刑法準私文書需「永續狀態中記載一定意思或觀念」之概念有間，參酌貴院81年度第11次刑事庭會議決議內容，應非屬偽造或變造準文書，充其量僅係使證券公司或銀行為不實登載之行為而已，原審誤論以偽造不實內容之電磁紀錄之準私文書罪，顯有適用法則不當之違法。

㈢、依洪茂堯系爭帳戶，其過世前之99年6月4日，曾至銀行辦理約定轉帳，轉帳之帳戶即為洪陳桂霞同銀行00000000000000號帳戶，並即開始出售名下股票，售股所得即轉帳至洪陳桂霞該帳戶內，前後累計已達（新臺幣，下同）11,400,000元。

足證洪茂堯過逝前，已有意思要將自己名下之股票出售，並將售股所得，移轉至洪陳桂霞之帳戶內。

洪茂堯過世後，伊秉承洪茂堯生前之意思，繼續處分洪茂堯名下未售完之股票，並依其生前所辦之約定轉帳，將售股所得轉帳至洪陳桂霞帳戶內。

而轉帳至洪陳桂霞帳戶內的款項，或仍在帳戶內，或於兄弟家族間逢年過節、清明祭祀時支付予來參加的親人，根本未入伊之名下，實難認伊主觀上有何偽造文書之犯意，原判決逕論以偽造準私文書罪責，同有適用法則不當之違背法令等語。

四、惟按：

㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決係依憑上訴人所為不利於己之部分自白（坦承：伊確有以洪茂堯名義使用電腦網路銀行下單出售如附表一所示股票及以網路銀行轉帳之方式，將系爭帳戶內如附表二所示之金錢轉入洪陳桂霞帳戶之事實），證人洪瑞銘、洪錦城、洪南香、洪健峰、洪炎木等人之證言，參酌卷附洪茂堯戶籍謄本、元大銀行府城分行系爭帳戶自97年9月26日起至100年07月14日止之往來交易明細、元大銀行府城分行洪陳桂霞名下之帳號0000000000000000帳戶自99年6月04日起至100年10月18日止之往來交易明細、元大證券股份有限公司開元分公司100年11月24日元證開元字第1000000014號函及檢送之股票交易明細與該帳戶申請網路下單文件、元大銀行府城分行101年7月05日元府城字第0000000000號函、102年5月24日元府城字第0000000000號函、103 年04月18日元府城字第0000000000號函及檢送資料、元大寶來證券股份有限公司開元分公司101 年11月14日元證開元字第0000000000號函等證據資料，以為論斷。

並說明上訴人所辯伊係依父親生前之交代及母親之指示而為，並無犯罪之意圖，及該系爭帳戶內之股票或存款實際上均係洪陳桂霞所有云云，如何均屬無據，不足採信（見原判決理由欄乙之一⒉⒊⒋）；

再以上訴人坦承伊確有以洪茂堯名義使用電腦網路銀行下單出售如附表一所示股票及以網路銀行轉帳之方式，將系爭帳戶內如附表二所示之金錢轉入洪陳桂霞帳戶之事實，詳加研判，認定上訴人有以不實內容之電磁紀錄，經由電腦網路傳送至銀行以行使，致使不知情之銀行接續於附表一、二所示之時間，將洪茂堯名下之如附表一、二所示之股票、存款依其所下之指令為處理，致生損害於洪茂堯之繼承人及元大銀行府城分行等情；

復敘明上訴人供稱伊確有依母親之指示，於每年除夕、清明祭祖時及於父親忌日祭拜時，分發予前來參與祭拜之子孫各5 萬元或10萬元不等之款項，計共支出1015萬元一情，核與洪瑞銘、洪錦城、洪炎木所證情節相符，且有上訴人所提出相關收據可憑，自屬可採；

另洪陳桂霞名下之上開帳戶於100年6月29日經凍結時，仍有存款9,388,488 元，而未遭提領，因認上訴人於附表二所示之時間，將洪茂堯系爭帳戶內存款，轉入洪陳桂霞名下之帳戶內之用意，應係為方便日後於每年除夕、清明祭祖及洪茂堯忌日祭拜時，提領分發予前來參與祭拜子孫款項之用，尚乏不法所有之詐欺犯意等旨，俱依卷內資料，逐一審認、論敘，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。

相關上訴意旨，係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，均非適法之第三審上訴理由。

㈡、本院81年度第11次刑事庭會議決議後，立法者鑒於電腦網路之使用，已逐漸取代傳統之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則偽造或變造電磁紀錄，即可能同時造成身分或財產上之侵害，嚴重影響電腦網路使用之社會信賴、電子商務交易及民眾之日常生活。

乃分別於86年10月8日、94年2月2日（另於92年6月25日增訂妨害電腦使用罪章）修正刑法相關條文，將「電磁紀錄」增列亦視為文書之規定，並予以定義。

其中，86年10月08日刑法增訂第220條第2項規定：「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論。」

而所稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，同法第10條第6項亦有明定。

本件附表一相關之行為，上訴人係利用家中電腦網路進入證券公司網頁，於「登入」欄內擅自輸入洪茂堯之帳號及密碼，而後進入股票買賣區內，輸入欲賣出之股票名稱、金額及股數等資料，偽造係洪茂堯就特定股票、一定之金額及股數欲「下單」出售，證券公司「交易系統」接受到此「洪茂堯於附表一所示之時間，以附表一所示之金額賣出如附表一所示之股票及股數」等不實內容之「網路下單」，如於交易時間內，則送至證券交易所搓合，若非交易時間則將其送至預約單項；

附表二之相關行為，上訴人係利用家中電腦網路設備連結網路至銀行網頁內，於「登入」欄內擅自輸入洪茂堯之「使用者代號」、「密碼」及「身分證統一編號」等資料，進入該銀行網路銀行帳戶之網路銀行會員操作介面後，再輸入轉出之金額及轉出之帳號等資料，偽造係洪茂堯欲將某款項轉入他帳戶，銀行「交易系統」接受到此「洪茂堯於附表二所示之時間，分別將其帳戶內之如附表二所示之金額轉入洪陳桂霞名下帳戶內」等不實內容之「轉帳」指令而輸入執行。

此等輸入之網路銀行使用者代號、密碼及身分證統一編號等資料經驗證後，接受其後續之指令，該等「下單」、「轉帳」之指令（含IP位置、輸入時間、指示出售股票種類、交易金額、股數或轉帳金額、轉入帳戶等），即在磁碟或硬碟上儲存，而留有紀錄以供日後憑查、對帳，自屬上開之電磁紀錄即準私文書無疑。

原判決業已敘明附表一、二所為網路「下單」、網路銀行轉帳均屬電磁紀錄，上訴人未經同意，接續假冒洪茂堯名義以電腦網路銀行下單出售其名下股票（附表一）、假冒洪茂堯名義以網路銀行轉帳之方式，而偽造上開不實之電磁紀錄，銀行「交易系統」因而將洪茂堯帳戶內之款項轉入洪陳桂霞名下帳戶（附表二），因認上訴人之上開行為，已致生損害於洪茂堯之繼承人及元大銀行府城分行等旨。

所為論斷，於法尚無不合。

上訴意旨㈡仍執前詞，及援引刑法修法前，且案例與本件不同之本院見解，指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨，經核係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 7 日