最高法院刑事-TPSM,107,台抗,404,20180523,1

最高法院刑事裁定 107年度台抗字第404號
再 抗告 人 李錦懋
選任辯護人 蔡錫欽律師
上列再抗告人因違反政府採購法聲明異議案件，不服臺灣高等法

院高雄分院中華民國107年3 月28日駁回抗告之裁定（107年度抗
字第85號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定及第一審裁定均撤銷。
臺灣屏東地方法院檢察署民國106年9 月14日106年執字第5635號檢察官執行命令撤銷。

理 由
一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。
而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。
而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察。
又同法第469條第1項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；
傳喚不到，應行拘提。」
之規定，固屬刑罰執行前之先行程序。
惟檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑或拘役執行之案件，若於傳喚受刑人之傳票上註明該受刑人不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響，合先敘明。
二、次按民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第41條第1項係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」
修正後之同條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」
其後同條第1項再為文字修正，而定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。
但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」
該條項94年間修正之立法理由載稱：「按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定除『犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪』、『而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告』外，尚須具有『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之情形，似嫌過苛，爰刪除『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之限制。
至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第1項但書之規定，審酌受刑人是否具有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序』等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨。」
雖其修正意旨所謂修正前之條文所定之「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」，係「裁判宣告之條件」，與司法院院字第1387號解釋，認為易科罰金法院祇須於判決主文中諭知其折算標準，無庸就執行有無困難預為認定，已釋示得否易科罰金，應就執行時之事實斟酌之意旨（司法院釋字第245 號解釋理由重申此旨），有所不符。
惟依修正條文之立法本旨，修正前所定「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之此等得易科罰金資格限制要件之刪除，顯係為受刑人利益所為之修正，自無就修正後條文較修正前條文，為更不利於受刑人解釋之理。
是依現行刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。
又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，依前開修正之立法旨趣，應指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。
此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。
是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關聯性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。
亦即，依現行刑法第41條第1項之規定，對於犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，經法院裁判諭知如易科罰金之折算標準者，原則上應准予易科罰金，除非檢察官於指揮執行時，依具體個案，考量前述犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項，並綜合評價、權衡後，仍認有該條項但書所定之如准易科罰金，難收矯正之效及難以維持法秩序之情形時，始得為不准受刑人易科罰金之執行命令。
而此所稱之受刑人個人特殊事由，包括受刑人身體、教育、職業、家庭之關係或受刑人素行、犯後態度等事項，不一而足。
必在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（此包括在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併加以衡酌。
若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，難認適法。
至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌前述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使（此時其裁量權行使之當否，所涉及者方屬裁量權有無濫用之範疇），與前述程序瑕疵，非屬同一層次之問題。
三、卷查本件再抗告人李錦懋因共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪（共53罪），經臺灣屏東地方法院以104 年度原訴字第11號判決判處應執行有期徒刑1 年，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定後，經移送臺灣屏東地方法院檢察署執行，該署檢察官於106年9 月14日核發106年執字第5635號執行傳票兼執行命令，除通知再抗告人應於同年月26日下午2時20 分至該署報到外，並於備註欄記載：「本案不准台端聲請易科罰金及社會勞動，故必須入監服刑。」
而為不准再抗告人易科罰金及易服社會勞動之指揮執行命令（下稱本件執行命令）等情，有前開判決、執行命令影本附卷可參。
惟在此之前，再抗告人尚未提出易科罰金乃至於易服社會勞動之聲請，檢察官亦未予再抗告人表示其個人特殊事由之機會，即以上揭傳票備註欄記載之方式，逕為本件執行命令，檢察官所為執行指揮之程序，顯有瑕疵，難認適法。
前述執行命令，其程序上之欠缺，復無從補正。
第一審未見及此，以本件屬檢察官指揮執行時職權裁量之行使，參酌卷內檢察官於發本件執行命令時核示書記官所擬簽呈，已說明不准易科之理由，及再抗告人亦未依傳喚到案，嗣經拘提、通緝等情狀，認執行無違法、不當之可言，而駁回再抗告人之聲明異議。
原裁定未予糾正，仍予維持，同屬違誤。
再抗告意旨執以指摘，為有理由，應將原裁定、第一審裁定及本件執行命令均撤銷，另由檢察官依適法之程序處理之。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 李 釱 任
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日