最高法院刑事-TPSM,107,台非,18,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第18號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
第 三 人 何 環
蕭淑貞
上列上訴人因姚汝權等人違反銀行法等罪案件，臺灣高等法院對第三人等判決沒收犯罪所得（104年度金上訴字第37 號），經本院於中華民國106年9月27日（106年度台上字第2893 號）判決駁回確定，認違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。

刑事訴訟法第441條規定甚明；

復按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

二、查刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定『下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。

二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。』

就經第一審有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。

惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本釋字公布之日起失其效力。

上開二款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。

原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。

被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴等情，業經大法官釋字第752 號解釋闡述甚明，有該號解釋意旨足資參憑。

三、經查本件被告姚汝權等人違反銀行法等案件，經臺灣新北地方法院以102年度金訴字第18 號判決有罪（即一審），惟該法院未對第三人何環、蕭淑貞等人諭知沒收犯罪所得，經被告姚汝權等人提起上訴後，始經臺灣高等法院以104年度金上訴字第37 號判決沒收第三人何環、蕭淑貞等人無償取得之犯罪所得（即二審），第三人何環、蕭淑貞等人不服判決提起上訴，經最高法院以106 年度台上字第2893號（以下簡稱原判決），以『刑事訴訟法第455條之28規定參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除沒收特別程序編有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編及第四編之規定。

是以參與沒收程序之上訴，應準用第三編《上訴》之規定，而刑事訴訟法第376條，屬第三編《上訴》之規定，自在準用之列。

上訴人何環、蕭淑貞係參與姚汝權等人之沒收程序，而本案第一、二審均判決姚汝權等人犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係屬不得上訴第三審法院之案件，上訴人等自不得提起第三審上訴。』

為由，判決駁回上訴（即三審），有原判決在卷可稽。

是第三人何環、蕭淑貞參與第二審訴訟程序後，即喪失上訴救濟之途徑，與大法官釋字第752 號解釋意旨，認應至少提供一次上訴救濟之機會，始符憲法第16條人民訴訟權之保障有違。

原判決於該號解釋106年7月28日公布後之106年9月27日，以『不得提起第三審上訴』為由，判決駁回第三人之上訴，有原判決足按。

其審判程序自屬違背上揭司法院大法官會議之解釋。

而有適用法則不當之違背法令（最高法院91年台非字第152 號刑事判例參見）。

四、綜上，原判決之審判程序違背法令，案經確定，且對第三人不利，並有原則上之重大爭議。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：㈠司法院釋字第752 號解釋載「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；

法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。

如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；

如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。

本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予補充。」

已就大法官釋字之效力詳為解釋。

依上開解釋意旨，自不得就大法官釋字所為解釋為任意之擴張解釋，尤以現行法已有相關之規定時，依司法院釋字第371 號解釋，法官於審理之具體個案自應依現行法之規定予以適用，倘若認現行法規定有牴觸憲法之疑義時，亦祇能裁定停止訴訟程序，而聲請大法官為解釋，不能任意以與解釋意旨相同之法理為由認現行法規定不符解釋意旨而不予適用。

㈡關於刑事訴訟程序中財產可能被沒收之第三人，依刑事訴訟法第455條之28規定參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除第七編之二沒收特別程序有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編及第四編之規定。

是以參與沒收程序之上訴，應準用第三編「上訴」之規定，而刑事訴訟法第376條，屬第三編「上訴」之規定，自在準用之列。

依此，關於在第二審判決中被沒收之第三人，其提起第三審之上訴，現行法已有明文規定。

依卷內資料，本件第三人何環、蕭淑貞因被告姚汝權犯詐欺罪而將部分所得匯入其等之帳戶，而被告姚汝權於第一審及第二審均被判有罪，於第二審審理中，因沒收特別程序修正施行，第二審乃依法通知第三人何環、蕭淑貞參與沒收程序，審理後對其等為沒收之判決，嗣被告姚汝權對第二審判決並未提起第三審上訴，第三人何環、蕭淑貞則對第二審所為之沒收判決提起上訴，因有關第三人沒收之上訴，刑事訴訟法第455條之28 已明文規定準用同法第376條，而被告姚汝權係經第一審及第二審均判決有罪，已非司法院釋字第752 號解釋意旨所指之第一審判決無罪而第二審判決有罪之情形，即被告姚汝權所涉詐欺案件本不得上訴本院，本院106年度台上字第2893 號乃就第三人何環、蕭淑貞上訴第三審部分，以「本案第一、二審均判決姚汝權等人犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係屬不得上訴第三審法院之案件，上訴人等（指第三人何環、蕭淑貞）自不得提起第三審上訴」而駁回其等之上訴。

本院上開判決係依現行法之規定而為，於法並無違誤。

至司法院釋字第752 號解釋意旨內固有「惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違」，然該解釋係就刑事訴訟法第376條第1款、第2款案件中第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分而為解釋，第三人何環、蕭淑貞沒收程序中之第三審上訴部分，並未在其解釋範圍內，依上開㈠之說明，自不得執上揭解釋意旨而指本院上開判決有適用法則不當之違法，另非常上訴意旨所舉本院91年台非字第152 號判例揭諸意旨（指第二審所踐行之訴訟程序有違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，第三審法院本應為撤銷而猶予維持者，應認第三審判決為判決違背法令）與本件判斷無關。

綜上，應認非常上訴為無理由，予以駁回。

又上開本院判決固屬程序判決，因非常上訴意旨係指本院誤合法上訴為不合法，本院自不得逕以不得就本院程序判決提起非常上訴為由予以駁回，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日