最高法院刑事-TPSM,107,台非,3,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第3號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜棟樑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）中華民國98年12月31日第一審確定判決（98年度訴字第4205號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方法院檢察署】98年度毒偵字第7541號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件不受理。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。

依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依該次修正後之規定，於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

查被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於89年8 月5 日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定；

有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表及全國刑案資料查註表可稽。

本件被告於98年10月8 日中午12時許，在臺北縣中和市○○路00巷00弄00○0 號5 樓居處，以塑膠鏟管將少許海洛因粉末置入注射針筒內加美奈水稀釋後，注射施用海洛因1 次；

復將少許甲基安非他命放在玻璃球吸食器內以火燒烤使成煙霧後，吸食施用甲基安非他命1 次，分別犯本件施用第一級、第二級毒品2 罪，係在前開89年8 月5 日強制戒治期滿執行完畢釋放5 年後再犯，且前開強制戒治期滿執行完畢釋放 5年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；

揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。

乃原署檢察官不察，逕向原審法院提起公訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

㈡被告杜棟樑前於88年間因施用毒品案件，經原審法院（即臺灣板橋地方法院，現更名為臺灣新北地方法院）裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於89年8 月5 日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定。

復於上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年後之98年10月8日中午12時許，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1 次，而犯本件施用第一級、第二級毒品2 罪，經原審法院分別處以有期徒刑8 月及4 月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定。

此有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表、原審刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

是被告分別犯本件施用第一級、第二級毒品2 罪，係在上開強制戒處分執行完畢釋放5 年後再犯，且於上述強制戒治執行完畢釋放5 年內，並無再犯施用毒品罪之情事；

揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。

乃檢察官不察，逕向原審法院起訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日