最高法院刑事-TPSM,107,台非,59,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第59號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張耀賢
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國97年6月4日刑事確定裁定（97年度聲字第945 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。

刑法第2條第1項、95 年7月1 日施行前之刑法第51條第5款定有明文。

二、經查原裁定附表編號1 、2 、3 、4 犯罪行為之時間係自95年4 月7 日後某日起至95 年10 月17日止、或（自）95年1月10日某時起至96年1月11日某時止、或（自）92年2月1日某時起至96年2月5日止。

而94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；

修正前刑法下稱舊法）之刑法第51條第5款雖提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，但新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。

裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

其中部分犯罪行為既在新法施行（非常上訴書誤載為「犯行」）前，自應適用最有利於行為人之舊法，即合併定應執行刑，不得逾20年。

乃原裁定竟定應執行刑21年，自有適用法則不當之違法。

三、案經確定，且於被告不利，依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：

㈠、非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，審核其適用法令有無違誤。

如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。

按民國94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效施行之刑法第51條第5款規定「數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，固較該條款修正前原規定宣告多數有期徒刑者，定其應執行之刑「不得逾20年」之上限為高。

惟「集合犯」為實質上之一罪，在法律上為不可分割之一個犯罪行為，既以一罪論，倘其犯罪時間適逢法律修正，而跨越新、舊法，其最後犯罪行為既在新法施行之後，應即整體適用新法之規定，不生依刑法第2條規定比較新、舊法而為有利適用之問題。

故「集合犯」其犯罪行為之一部已在95年7月1日即刑法第51條第5款規定修正生效施行之後者，則應逕依修正後新法處斷，不得適用95年7月1日生效施行前刑法第51條第5款之規定定應執行之刑。

㈡、本件被告張耀賢犯如原確定裁定附表所示違反毒品危害防制條例等罪，經分別判刑確定在案。

而原確定裁定附表編號1、2 、3 、4 所示各罪，既經原確定判決認定係被告於各該犯罪期間反覆施用第一、二級毒品，均屬實質上一罪之「集合犯」，有各該裁判書在卷可稽。

而上開4 罪之行為終了日均在95年7月1日刑法第51條第5款修正施行之後（其中附表編號3所示之罪之犯罪行為係自「96年1月10日某時起」，原確定裁定誤載為「95年1月10日某時起」，又附表編號4所示之罪之犯罪行為係自「96年2月1日某時起」，原確定裁定附表誤載為「92年2月1日某時起」），依前揭說明，應逕適用95年7月1日修正後之新法，不生依刑法第2條之規定比較新、舊法而為有利適用之問題。

本件原確定裁定因而未為新舊法比較適用，逕行適用95年7月1日修正後新法定應執行之刑為有期徒刑21年，並無違法之可言。

非常上訴意旨指摘原確定裁定適用法則不當，依上述說明，自屬誤會。

其上訴自難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日