最高法院刑事-TPSM,107,台非,67,20180509,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第67號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 徐浩哲
上列上訴人因被告殺人未遂案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國106年1月10日第一審確定刑事判決（105年度訴字第579號；
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第8792號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收部分外撤銷。

徐浩哲犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年拾月。

有期徒刑部分應執行柒年捌月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如經撤銷假釋，自不得以已執行論。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

二、經查被告徐浩哲前因犯販賣第三級毒品5 罪、轉讓第三級毒品1罪，經原法院於民國99年9月17日，以99年度訴字第178號判決（下稱178號判決），就販賣第三級毒品5罪，各處有期徒刑2年7月、2年7月、2年6月、2年6月、2年7 月，就轉讓第三級毒品1罪，處有期徒刑5月，並定應執行刑有期徒刑5年6 月。

178號判決於99年10月11日確定，被告入監執行，而於103年4月2日假釋出監，於104年10月25日保護管束期滿。

有178 號判決及被告之全國刑案資料查註表足稽。

詎被告仍不知悔改，於保護管束期間之104 年10月15日21時起至22時止，在新竹市某PUB 飲用威士忌酒半瓶後，仍於翌日清晨5時許騎乘651-BPP 號機車，至新竹市○○路0段000號前發生車禍，經抽血測試，其血液含酒精濃度0.1887%，已逾0.05 %，而犯血液中酒精濃度達百分之零點零五以上駕駛動力交通工具罪，經原法院以105年度審交簡字第358號判決（下稱358號判決），判處有期徒刑2月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定。

法務部乃於106年3月14日撤銷其假釋，應執行殘刑1年6月23日，並自106年3月29日入監服殘刑，其執行完畢日期為107年10月21日，亦有法務部106年3月14日法授矯教字第00000000000號函（見臺灣新竹地方法院檢察署106年度執更字第315號卷第3 頁）、該署檢察官執行指揮書（見前開卷倒數第3頁）、358號判決及被告之全國刑案資料查註表可按。

茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於104年12月初，在新竹市持有具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈4顆，及於105年8月9日上午8 時許，至新竹縣新豐鄉○○路0段000號李偉銍住處，持該手槍朝李偉銍擊發子彈4 顆，殺害李偉銍未遂等犯行，均與累犯之要件不合，自不構成累犯。

原審未及查明，誤認被告前開假釋案件係於104年11月9日保護管束期滿（保護管束期滿日應為104 年10月25日，104年11月9日應係該觀護案件結案日），當時假釋並未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及殺人未遂二罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯上述二罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

本件被告前有非常上訴書理由二所示犯罪、科刑及定執行刑有期徒刑5年6月確定之情形（下稱前案）。

上開前案所定應執行刑，於103年4 月2日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為104 年10月25日。

惟被告於假釋期間之104年10月15日犯血液中酒精濃度達百分之0.05 以上駕駛動力交通工具罪，經臺灣新竹地方法院105 年度審交簡字第358號刑事判決判處有期徒刑2月，於105年10月4日確定。

前案假釋因而經法務部於106年3月14日函准撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期1年6月23日，刑期自106年3 月29日起算至107年10月21日期滿，此有法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

依上說明，原確定判決事實認被告於104 年12月初犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及於105年8月9日上午8時許犯殺人未遂罪時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。

原確定判決未及審酌於此，就所犯本件二罪均論以累犯，並各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

又依105年7月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第二項所示，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 李 釱 任
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。