最高法院刑事-TPSM,107,台非,70,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第70號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 莊睿昌
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國106年3 月28日第一審確定判決（105年度簡上字第380號；
起訴案號：原臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第8208號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分（沒收除外）撤銷。

莊睿昌犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。

刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

刑法第78條第1項復規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3 年者，不在此限。』

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

經查：被告（莊睿昌）前因違反毒品危害防制條例、搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院101 年度聲字第2496號裁定合併定應執行有期徒刑3年6月確定（下稱前案），於民國103年8月13日假釋出監併付保護管束，迄至104年3月20日縮刑期滿。

惟查，被告於假釋期間故意更犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判決有罪確定，經法務部於106 年10月23日以法授矯教字第00000000000 號函准予撤銷假釋，有上開法務部函及法務部矯正署臺北監獄106年9月25日北監教字第10600000000號報請撤銷假釋報告表影本各1份可稽。

原判決失察，誤認被告於103年8月13日假釋出監併付保護管束，迄至104年3月20日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而認被告係自103年11月至12月間之某日起至105年3 月31日為警查獲時止，其所為持有槍彈犯行之一部行為，係在前案所處之有期徒刑執行完畢後5 年內，認被告本件所為係屬累犯，而依刑法第47條笫1 項之規定加重其刑，揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

㈡本件被告前有非常上訴書所示犯數罪，及並無其中一罪或部分之罪之宣告刑執行完畢前，即經前案定執行刑有期徒刑 3年6月確定之情形。

上開前案所定應執行刑，於103年8 月13日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為104年3月20日。

惟被告於假釋期間之103 年11月至12月間某日，故意更犯本件槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原確定判決判處有期徒刑2年4月，併科罰金新臺幣10萬元，於106年5月17日確定。

法務部旋於106年10月23日以法授矯教字第00000000000號函撤銷被告之假釋，並應執行前案之殘餘刑期等情，有卷附各該判決書、前案紀錄表、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函等在卷可稽。

是以，被告於103年8月13日縮刑假釋出監時，前案尚未執行完畢，原確定判決事實認被告於103 年11月至12月間某日犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，前案之假釋嗣經撤銷，並未執行完畢，揆之首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。

原審未及審酌，就本案論以累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

又依105年7 月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案沒收部分並無違誤，復與非常上訴所指摘原確定判決刑之量定並無不可分關係，又非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決關於罪刑部分（沒收除外）撤銷，另行判決如主文第二項所示，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 李 釱 任
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。