最高法院刑事-TPSM,107,台非,73,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台非字第73號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蘇志榮
上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國106 年3 月31日第一審確定簡易判決（106 年度交簡字第794號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署106 年度速偵字第645 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

經查：㈠被告甲○○前因犯強制性交及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交等案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）於民國99年11月12日以99年度訴字第948 號分別判處有期徒刑4年、有期徒刑10月3 次，定應執行刑為有期徒刑5 年6 月。

其另因犯施用毒品案件，經彰化地院於99年10月22日以99年度簡字第1863號判處有期徒刑5 月確定；

又因犯施用毒品案件，經彰化地院以99年度簡字第2118號判處有期徒刑6 月確定。

前開案件經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100 年度執聲字第164 號聲請定應執行刑，經彰化地院以100 年度聲字第450 號定應執行有期徒刑6 年3 月，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100 年度執更字第453 號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為100 年1 月20日，應執行至106 年4 月19日期滿。

嗣法務部於105 年7 月15日以法授矯10501059930 號函，核准被告前開強制性交等罪之假釋，被告於105 年7 月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為106 年1 月17日。

惟被告於假釋期間內之106 年1 月11日上午8 時55分許，在臺灣彰化地方法院檢察署採尿前起回溯96小時內某時，因故意更犯施用第二級毒品案件，經彰化地院於106 年7 月10日以106 年度簡字第1320號判處有期徒刑5 月確定。

被告前開強制性交等罪之假釋因假釋中更犯罪判處徒刑確定，因此，法務部以106 年10月26日法授矯教字第00000000000 號撤銷前開假釋在案，被告尚應執行殘刑5 月26日，此有前開相關判決、裁定、被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106 年10月26日法授矯教字第10000000000 號（非常上訴書誤為第00000000000 號）函等影本各1 份在卷可稽。

㈡被告前案執行後之假釋既因在付保護管束期間內故意再犯施用毒品罪，經依法予以撤銷假釋，前案即尚未執行完畢。

因此，被告於106 年3 月12日所犯之本件公共危險罪，自不構成累犯，核與刑法第47條第1項累犯之構成要件不符。

詎原確定判決論處累犯，而判處如上之刑，揆諸前揭法條規定，應認原確定判決將受刑人論以累犯，並據此加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

被告甲○○之前案裁判、執行情形如下：

㈠因施用毒品案件，經原審法院即臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以99年度簡字第1863號簡易判決處有期徒刑5 月確定；

由臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官以100年執緝戊字第60號執行指揮書（下稱甲指揮書），指揮自民國100 年1 月20日起至100 年6 月19日執行。

㈡又因強制性交及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交（3 罪）等案件，經彰化地院以99年度訴字第948 號判決分別處有期徒刑4 年、10月（3 罪），並定應執行有期徒刑5 年6 月確定；

由彰化地檢署檢察官以100 年執戊字第29號執行指揮書（下稱乙指揮書），指揮自100 年6 月20日起至105 年12月19日止，接續甲指揮書執行。

㈢另因施用毒品案件，經彰化地院以99年度簡字第2118號簡易判決處有期徒刑6 月確定。

㈣上開三案合於數罪併罰，經彰化地院於100 年3 月2 日，以100 年度聲字第450 號裁定應執行有期徒刑6 年3 月；

案經確定，由彰化地檢署檢察官於100 年3 月29日改以100 年執更戊字第453 號執行指揮書，指揮自100 年1 月20日起至106 年4 月19日止執行此項應執行刑，並將甲、乙指揮書註銷。

嗣被告於105 年7 月22日，因縮短刑期假釋出監。

㈤被告於假釋期間內又再犯罪，並經撤銷假釋，由彰化地檢署檢察官以107 年執更緝戊字第24號執行指揮書，指揮自107 年3月6 日起至107 年8 月31日止執行殘刑5 月26日 。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關判決、裁定、被告之矯正簡表、在監在押紀錄、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106 年10月26日法授矯教字第00000000000 號撤銷假釋函、彰化地檢署執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽（見彰化地檢署106 年度執字第3102號、106 年度執緝字第632 號執行卷宗及本院卷）。

據上，被告於106 年3 月12日犯本案駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪之際，上開彰化地院100 年度聲字第450 號裁定應合併執行之各罪，並無單獨或合併執行完畢之情形；

依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。

原審未察，仍認被告本案所犯之罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日），實有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第185條之3第1項第1款
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。