最高法院刑事-TPSM,108,台上,1415,20190605,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1415號
上 訴 人 林福利


選任辯護人 劉 喜律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月15日第二審判決（107 年度侵上訴字第74號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵續字第103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審維持第一審論處上訴人甲○○犯乘機性交罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

二、上訴意旨略稱：由卷內各資料可知，上訴人與甲女（民國53年生，姓名年籍詳卷，代號00000000000 ）互有聯絡，二人當日相處泡茶聊天並喝酒，係合意性交，上訴人於手機之line、簡訊等道歉內容是針對發生身體上關係之行為，有違社會道德及兩家友誼，不是承認有性侵害之事，原審未依聲請向中華民國醫師公會聯合會等函查甲女當天之喝酒量，是否足讓其酒醉失去意識，未調查甲女何以與上訴人單獨相處、甲女有誣陷之動機、甲女何以主動要求為其按摩、為什麼當天要拿有壯陽功效之鹿茸酒給上訴人喝、何以事發後快24小時才驗傷、為何曾數度與上訴人共處一室並一同觀看情色影片等，有判決理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法；

原審未審酌上訴人與甲女在相同社團，極為熟識，經常單獨相處，熱心奉獻社會，態度良好，從無前科，年邁母親唯賴上訴人照顧等情，不予宣告緩刑，亦有違法云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決依憑上訴人坦承其確實有與證人即被害人甲女於飲酒後發生性交關係之供述，甲女之指訴，上訴人與甲女之手機line通訊、簡訊訊息內容，上訴人與友人朱振隆之手機即時訊息往來內容，證人葉信良之陳述，甲女住家現場照片、監視器錄影畫面照片、案發現場勘察報告、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、傷勢照片，以及內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載利用甲女飲酒後，因酒精作用產生醉意而意識不清，處於相類似精神障礙而不知抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，對甲女為性交得逞之犯行，已說明定其取捨而為事實判斷之理由。

就上訴人否認犯罪，辯稱：當日伊與甲女均有飲酒，係在雙方互動且意識清楚下自然發生上開行為，乃合意性交云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，復敘明無調查甲女當日飲酒量是否足以達到酒醉意識不清程度之必要之旨。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、依刑法第74條第1項之規定，受超過有期徒刑2年之宣告者，即不符得予宣告緩刑之要件。

原判決以第一審審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，且上訴人所犯為最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之罪，並無其他法定減輕其刑之事由，因認第一審所處有期徒刑4 年，無違背比例、平等原則，而予維持，核屬事實審量刑職權之合法行使；

從而原審未為法律所不許之緩刑宣告，自無違法可言。

六、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 謝 靜 恒
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日