最高法院刑事-TPSM,108,台上,1658,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1658號
上 訴 人 劉萊恩


選任辯護人 林炎昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年3月7日第二審判決（108年度上訴字第10號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第12016、14560號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人劉萊恩販賣第二級毒品 2罪刑（均累犯，各處有期徒刑3年8月，並定其應執行有期徒刑3 年10月）及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由，詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由，並說明上訴人如何具有營利意圖之論據，復敘明卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊民國107年9月12日南市警刑大偵一字第0000000000號函已指出上訴人所供3人，經偵查結果，尚未查知該3人藏身處所及相關販毒事證，且經原審再以電話查詢承辦警員劉藝耀小隊長，其指稱沒有查獲上訴人所供之3 人販毒事證，綽號「阿龍」於監聽期間，並未查得販毒證據，另劉川台、林美娟兩人，因找不到其住所、聯絡方式及其他證據，故沒有偵辦，此有原審公務電話查詢紀錄表可明。

是本案並無因上訴人供述毒品來源，而查獲其他正犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨。

核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無調查未盡、適用經驗、論理等證據法則不當之違誤。

三、原判決已說明：108年2月22日公布之司法院釋字第775 號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。

本案第一審雖未及參酌司法院釋字第775 號之解釋意旨，惟原審審酌上訴人之犯罪情狀，認第一審判決依刑法第47條第1項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，先加重後減輕而各量處有期徒刑3年8月，並定其應執行有期徒刑3 年10月，並無不妥，亦無上開解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨之違誤。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：原審就上訴人有無賺取利潤及已供出毒品來源等情，未詳查究明，且適用累犯規定違反司法院釋字第775 號解釋意旨，罪責顯不相當，均屬違法等語。

經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 謝 靜 恒
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日