最高法院刑事-TPSM,108,台上,1669,20190516,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第1669號
上 訴 人 王俊發


陳香君


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月27日第二審判決（108 年度上訴字第340號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3874、3875號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人王俊發、陳香君各有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論處其等施用第一級毒品各罪刑，並均諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、王俊發、陳香君上訴意旨略以：其等為供己施用，而於施用前販賣第一級毒品海洛因，販賣海洛因屬高度行為，施用為低度行為，不應再予論罪云云。

三、惟查：刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當為高度之施用行為所吸收，不另論持有毒品罪。

至施用毒品與販賣毒品行為，依施用毒品之性質、結果，並不當然包含在販賣毒品罪之範圍內，反之亦然，兩者為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，難謂其間具高度、低度行為之吸收關係。

上訴意旨，任憑己意謂其等本件施用毒品犯行，與其等另犯販賣毒品犯行，具有高、低度吸收關係，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 洪 于 智
法官 吳 進 發
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日