最高法院刑事-TPSM,108,台上,3349,20200826,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3349號
上 訴 人 莊仁舜


選任辯護人 陳守煌律師
林春榮律師
宋永祥律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年7 月31日第二審更審判決（107年度重上更一字第17號；
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署102年度偵字第9773 號、第9774號、103年度偵字第737號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決事實認定略為：㈠上訴人莊仁舜自民國95年至103 年間止，擔任彰化縣田尾鄉鄉長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，亦係政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員。

田尾鄉於101年7、8月間，辦理Ⅴ-5、Ⅴ-9、Ⅳ-2 等同類之景觀路燈工程採購案，有意願之投標廠商大致相同，其為使許仁祥（按係莊仁舜小學同學，與許忠為堂兄弟）之配偶洪秋妢（未據起訴）擔任負責人之聯贏科技有限公司（下稱聯贏公司），順利標得V-9、IV-2等2 工程案，竟與許忠（107年3 月26日死亡，業經第一審判決公訴不受理）基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，上訴人將Ⅴ-5工程投標案投標之廠商仙沛工程有限公司（下稱仙沛公司）、必成泰工程有限公司（下稱必成泰公司）之應秘密資料便條紙，洩漏給許忠，上訴人又與許忠、許仁祥、洪秋妢共同基於使廠商不為投標，或不為價格競爭之犯意聯絡，由上訴人授意許忠出面，於101年7月31日以面談、電話溝通方式，與上揭2 廠商協議，就前開2工程案不為投標，或不為價格競爭，惟該2廠商皆藉故推辭，而未達成協議，致未能得逞。

㈡102年6月間之IV-1路燈工程標案，上訴人為收取回扣，復指示許忠覓得可配合之特定廠商，2 人乃基於收取回扣犯意聯絡，由許忠與仙沛公司實際負責人陳奕銘，達成期約回扣之合意。

上訴人另基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，將應秘密之事，即該標案因祇2 家投標而將流標之消息，洩漏給許忠，由許忠於同年6 月13日截標後，告知陳奕銘上情；

田尾鄉公所續辦第二次招標時，上訴人又承上犯意，於6 月24日截標後，將應秘密之該次投標廠商資料洩漏給許忠，由許忠於該日與陳奕銘確認收取回扣之「百分比（趴數）」。

嗣仙沛公司以新臺幣（下同）818萬5,700元得標，陳奕銘乃將約定回扣35萬元現金交給許忠親收，許忠轉交上訴人後，上訴人將其中5 萬元分配給許忠等情，乃認上訴人確有其事實欄二、三所載犯行，因而撤銷第一審不當科刑判決，改判仍論處上訴人以政府採購法第87條第6項、第4項之妨害投標未遂罪刑（依刑法第25條第2項規定減輕其刑）；

又犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪刑（均想像競合犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪），並為相關從刑及沒收（含追徵）之諭知，固非無見。

二、惟查：㈠證據之所以得供證明待證事實之用，蓋其間具有關連性存在，即適於為被告犯罪事實之證明，亦即採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足為自由證明判斷之資料。

從而其所採取之證據與其所推理之事實不相關連，既無憑以供證明該事實之證明力存在，即無從形成其心證，自不得據以為認定犯罪事實之基礎，更不得以心證使其關連。

許仁祥、洪秋妢2 人之通訊監察譯文之證據能力，業經上訴人辯護人在原審準備書狀否認（107 年11月23日準備書狀，見原審卷第151、152頁），原判決卻逕謂「被告及辯護人並未否認本案所引用通訊監察譯文之『真實性』，且其中部分譯文內容，業經原審辯護人拷貝光碟後確認譯文與錄音相符…於審判期日並已踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。」

（見原判決第14頁第20至24行），但法院依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽錄音，係針對被告或訴訟關係人，質疑司法警察製作之通訊監察譯文「真實性」時，所為證據調查方法之一，原判決逕以上訴人與辯護人未爭執監聽譯文真實性，就上訴人否認證據能力部分，未予充分說明判斷之依據，稍嫌欠備。

再者，原判決以上揭許仁祥、洪秋妢於「101年11月1日」9時45分48秒、10時8分45秒、10時10分1秒之通訊監察譯文，認定許仁祥、洪秋妢於聯贏公司承包工程碰到困難時，係找許忠向上訴人反應（見原判決第17頁第9 至14行、第25至28行）等旨。

然則，本件事實欄二發生於101年7 月下旬至8月初，事實欄三，則是102年6月間，都與許仁祥、洪秋妢通話時間相距甚遠，而其通話內容，許仁祥稱：「我想不然叫阿忠去跟鄉長講一講，多少錢要買…」、「…叫阿忠及鄉長就跟他講3成下去，7折去做啦」，從時序上觀察，如何可為認定本件犯罪之證據？此中關連性何在？原判決未充分說明所憑依據，致上訴意旨得以指摘，難昭折服。

㈡貪污治罪條例第4條第1項第3款所定之回扣，與同條項第5款及第5條第1項第3款所定之賄賂，雖同屬公務員因職務原因而獲得之不法財物，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；

後者則指對於公務員之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，普及於一般之公務員，皆得適用。

至於回扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須以約定成數或比例完全一致為必要。

從而，回扣之約定及實際上提取之比率或扣取之數額，皆屬經辦公用工程收取回扣罪之犯罪構成要件中甚為重要之事實，自應於判決事實欄內，詳予認定，否則不足以昭折服。

⒈本件原判決於其事實欄三認定：上訴人為取得工程標案之回扣，指示許忠找尋特定廠商投標承作該工程案，上訴人與許忠共同基於經辦公用工程而收取回扣之犯意聯絡，先由許忠於標案公告後，透過IV-1工程案設計監造單位黃芬蘭（本件標案之設計監造人），洽詢仙沛公司之陳奕銘是否有承作意願，並轉達得標後須交付回扣給許忠，打點「老大」（即上訴人）之要求；

陳奕銘表明有意願，且與許忠期約得標後交付回扣之百分比（趴數）；

嗣仙沛公司於102年6月25日以818萬5,700元得標後，陳奕銘旋於同年7 月11日下午，將35萬元現金親交給許忠，許忠即於同日下午轉交上訴人，上訴人將其中之5 萬元分配給許忠（見原判決第4頁至第5頁）。

然則，此標案回扣之「百分比」、「數額」究竟如何約定？具體內容為何？未見於事實中說明、認定，已有可議。

⒉證人陳奕銘於第一審時，雖證稱：「我記得工程回扣款金額，『應該好像』是投標完，在羅增境他家講的，我『記得是以成數算』，我們投標金額含稅，稅金本來就要繳給政府，我們會說不能再算進去，『好像』反推回去，是以700 多萬元，『好像是5% 』，好像是這樣子」（見第一審卷三第206頁反面）；

但陳奕銘在偵查中，係稱：開標前，黃芬蘭要我去她家，說許忠要她問我，有無意願去投標，如果得標，可否給他們工程「回扣35萬元」（見他字卷二第70頁）。

惟黃芬蘭在偵查中，證稱；

許忠有找我邀廠商投標此工程，我去找廠商時，有告知必須有百分比的回饋，回饋金要計入成本，要他們自己算清楚，仙沛公司（應指陳奕銘）有跟我討論，回饋金外面行情大約百之十或百分之十幾，有討論到如果太高，他沒辦法做；

許忠則「沒有跟我討論」希望拿到多少回饋金各等語（見他字卷二第89頁反面至90頁反面）。

而原判決理由欄二、㈦⒉⒊引用陳奕銘、黃芬蘭所述，以陳奕銘在羅增境家欲付錢時，與許忠就金額有爭議，黃芬蘭還因此用計算機為雙方計算，最後討論出來的金額是35萬元（見原判決第38頁第20行至40頁第17行），究竟本件所約定之「回扣」所本為何？許忠、陳奕銘、黃芬蘭所言，何者為可採，係提取「一定比率」？或扣取「其中一部分數額」？還是有其他折讓，終以35萬元為計？攸關上訴人犯情重大利益，於上訴人、許忠、陳奕銘、黃芬蘭各執一詞之際，允宜詳查、慎酌，原判決就此未予釐清，致上訴意旨得執以指摘，難昭折服。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。原判決上述部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

至於原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日