最高法院刑事-TPSM,108,台上,422,20190306,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第422號
上 訴 人 林芳柔


選任辯護人 蘇亦洵律師
上 訴 人 楊智硯


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年6月20日第二審判決（107 年度上訴字第806號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第3321號，106 年度偵字第19175、25692號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、楊智硯運輸第二級毒品及林芳柔部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人林芳柔、楊智硯共同運輸第二級毒品各1罪刑（均處有期徒刑5年）及沒收，暨林芳柔共同販賣第二級毒品1罪刑（處有期徒刑4年6 月）及沒收部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證理由。

三、原判決已敘明本件上訴人2 人接獲購毒者蔣宗佑購毒之訊息後，由林芳柔聯絡向上游「香蕉」之成年男子購毒事宜，並指派同案被告林俊皓（業經原審判刑確定）搭載楊智硯南下屏東縣取貨，將超過蔣宗佑欲購買數量之總計1 公斤之第二級毒品甲基安非他命運回臺中市，顯可認其等係本於運輸之意思而將毒品運輸至臺中市。

由楊智硯將其中約500 公克之甲基安非他命交付蔣宗佑並收取價金，已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因蔣宗佑係配合警員合法誘捕偵查而無購買毒品真意，是上訴人2 人雖著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，然事實上無法完成交易，該次販賣行為尚屬未遂。

是上訴人2 人此部分所犯共同運輸第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪間，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。

所為論斷，經核於法並無不合，亦無調查未盡、適用法則不當或判決理由不備之違誤。

四、刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已說明第一審判決係以林芳柔之責任為基礎，審酌其所犯本件共同販賣、運輸甲基安非他命之數量均非少及刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定刑度範圍，且無違公平正義而予以維持之理由，自不得指為違法。

原判決另又敘明林芳柔所犯販賣、運輸第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其犯罪情狀已無情輕法重，須再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，亦與不適用法則之違法情形並不相當。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，上訴人2 人均謂：蔣宗佑配合警方誘捕向楊智硯購毒，雙方談妥交易條件後，上訴人2 人才共同前往屏東縣購毒運到臺中市販賣，雖有毒品兩地之客觀移動行為，並無基於運輸之故意，充其量僅為運輸毒品未遂或販賣毒品未遂，原審遽論以運輸第二級毒品既遂，，要屬違法；

林芳柔另謂原判決就其所犯販賣、運輸第二級毒品罪，均未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，亦有違誤等語。

經核均係持憑己見，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，或徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、楊智硯販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明；

上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。

又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。

本件楊智硯不服原判決，於民國107年7月3 日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，應視為就判處罪刑部分全部上訴。

惟其補提之上訴理由狀，並未敘述關於原審維持第一審論處共同販賣第二級毒品（處有期徒刑4年3月）及轉讓禁藥（處有期徒刑4 月）各1 罪刑判決部分之上訴理由。

迄今均逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其此部分之上訴均非合法，應併予駁回。

參、至於林芳柔另犯不得上訴第三審之持有第二級毒品部分，及楊智硯另犯不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，因屬不得上訴第三審之案件，業經原審於107年7月9 日裁定駁回上訴人2 人各該部分之第三審上訴在案，不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日